Resumen corto:
CMF multa a Orsan Seguros con 200 UF por no remitir estados financieros auditados al 31/12/2023 y anula sesiones del 10 y 28/11/2024 por irregularidades
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COMISIÓN PARA EL MERCADO uAF
FINANCIERO RESOLUCION EXENTA: 24 Santiago, 02 de enero de 2025 REF.: RESUELVE REPOSICIÓN DEDUCIDA POR ORSAN SEGUROS DE CRÉDITO Y GARANTÍA S.A.
VISTOS:
1. Lo dispuesto en los artículos artículos 3 N*6, 5, 20 N*4, 36, 38, 39, 52 y 69 del Decreto
Ley N*3.538, que crea la Comisión para el Mercado Financiero (DL 3538); en el artículo 1* y en el Título lll de la Normativa Interna de Funcionamiento del Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero, que consta en la Resolución Exenta N7359 de 2023; y, en los Decretos Supremos del Ministerio de Hacienda N*1.430 de 2020, N*478 de 2022 y N*1.500 de 2023.
2. El artículo 44 del Decreto con Fuerza de Ley N*251, Ley de Seguros (DFL 251).
3. La Circular N*2022 de 2011, que Imparte normas sobre forma, contenido y presentación de los estados financieros de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (Circular 2022).
CONSIDERANDO: |, ANTECEDENTES.
” Il
1. Que, este Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero (Consejo, Comisión o CMF), mediante Resolución Exenta N*11.094 de fecha 29 de noviembre de 2024 (Resolución Sancionatoria), resolvió sancionar a Orsan Seguros de Crédito y Garantía S.A.
por:
Infracción a lo dispuesto en el inciso sexto de la letra A de la Sección Il de la Circular N*2.022, que Imparte normas sobre forma, contenido y presentación de los estados financieros de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, por cuanto, la Aseguradora no remitió sus estados financieros anuales, referidos al 31 de diciembre de 2023, debidamente auditados, dentro del plazo establecido para ello; esto es, antes del 1 de marzo de 2024.
Aplicar a Orsan Seguros de Crédito y Garantía S.A. la sanción de multa, a beneficio fiscal, ascendente a 200 Unidades de Fomento por infracción a la letra A de la Sección Il de la Circular N*? 2.022.
2. Que, en lo atingente, la Resolución puso término al Procedimiento Sancionatorio iniciado por el Fiscal de la Unidad de Investigación (Fiscal o Ul) mediante Oficio Reservado Ul N*890 de fecha 18 de junio de 2024 (Oficio de Cargos).
3. Que, mediante presentación de fecha 12 de diciembre de 2024, Orsan Seguros de Crédito y Garantía S.A. (ORSAN, Aseguradora, Investigada o Recurrente) solicitó lo siguiente:
3.1. En lo principal: dejar sin efecto la Resolución Exenta de esta CMF N*11094, resolviéndose derechamente las presentaciones de esta parte de 29 de junio y 10 de octubre de 2024, y en el evento de ser rechazada la primera de ellas, procederse a las nuevas sesiones del Consejo de esta CMF en las cuales se escuchen los alegatos de Orsan y se decida este procedimiento sancionador, sin la participación del abogado Sr. José Antonio Gaspar Candia y la abstención de los demás miembros de este Consejo que sean pertinentes..
3.2. En el primer otrosí: tener por interpuesto fundado recurso de reposición en contra Resolución Exenta N*11094, para que sea enmendada con arreglo a derecho en virtud de los argumentos presentados en este recurso y, en consecuencia, sea dejada sin efecto la sanción o, en subsidio, se aplique la menor de las sanciones posibles (censura) o, también en subsidio de las opciones anteriores, una multa de 80 UF.
3.3. En el segundo otrosí: Solicita antecedentes que indica.
4. Mediante presentación de fecha 17 de diciembre de 2024, la Recurrente acompañó publicación efectuada con fecha 14 de diciembre de 2024 en el Diario El Mercurio.
Il. ANÁLISIS: EN LO PRINCIPAL, SOLICITUD QUE INDICA.
11.1. FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD:
1. Que, con fecha jueves 5 de diciembre de 2024, Orsan fue notificada mediante oficio ordinario N*164465 de la dictación de la Resolución Exenta de esta CMF N*11094, de 29 de noviembre de 2024, que aplicó a mi representada una multa de 200 Unidades de Fomento (UF) por la -supuesta- infracción a lo dispuesto en el inciso sexto de la letra A de la Sección Il de la Circular N*2022 que Imparte normas sobre forma, contenido y presentación de los estados financieros de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, por cuanto no remitió sus estados financieros anuales, referidos al 31 de diciembre de 2023, auditados, dentro del plazo establecido para ello; esto es, antes del 1 de marzo de 2024.
2. Desde ya solicitamos que dicha resolución sea dejada sin efecto, así como la sesión del Consejo de esta CMF N*420 de 28 de noviembre de 2024, en aquella parte que consideró y ponderó todos los antecedentes ventilados en este procedimiento y que dieron pábulo a la mencionada resolución, procediéndose, además, a una nueva sesión del Consejo de esta CMF en la cual se escuchen otra vez los alegatos de esta parte.
3. Lo anterior, atendido que: (i) este Consejo no resolvió las presentaciones de previo y especial pronunciamiento efectuadas por Orsan; y, (ii) ya que en la sesión N*413, de 10 de octubre de 2024, en la cual se escucharon los alegatos de Orsan, participó el abogado Sr. José Antonio Gaspar Candia, quien defiende los intereses de esta CMF ante la Corte de Apelaciones de Santiago ante un reclamo de ¡legalidad que versa sobre una materia que corresponde al antecedente de la sanción que ha sido impuesta a Orsan en este procedimiento administrativo.
l. Solicitudes de previo y especial pronunciamiento que fueron presentadas por Orsan en este procedimiento administrativo y que no fueron resueltas
4. Por presentación de 29 de junio de 2024, esta parte solicitó que se decretara la suspensión e inhibición de la instrucción de este procedimiento administrativo sancionador pues éste se vincula directamente con un asunto que está sometido al imperio y decisión de los tribunales ordinarios, que no ha sido resuelto hasta esta fecha y en el cual se ha dictado una orden de no innovar actualmente vigente.
5. En concreto, los antecedentes en los cuales se funda este procedimiento administrativo sancionador iniciado por Oficio Reservado N*890, de 18 de junio de 2024, mediante el cual se impuso un cargo a Orsan por la supuesta infracción de la Circular N*2.022, están siendo conocidos por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago en causa rol N*152- 2024 (Contencioso Administrativo) en expediente caratulado Orsan Seguros de Crédito y Garantía S.A.Comisión para el Mercado Financiero.
6. Dijimos en aquella presentación de 29 de junio que ante la llustrísima Corte de Apelaciones de Santiago se debate la ilegalidad de una interpretación de esta CMF en materia de las reservas técnicas que deben constituir las compañías de seguros en relación con los siniestros de las pólizas de garantía a primer requerimiento. De hecho, en el Oficio Reservado N*890 se reconoce expresamente la existencia de la causa judicial en curso.
7. Fue precisamente debido a ese debate judicial que la sociedad KPMG Auditores Consultores Limitada (KPMG) obstruyó, retrasó y denegó la entrega oportuna del informe de auditoría cuya ausencia se reprocha a Orsan en este procedimiento. Ello es una cuestión conocida por esta CMF.
8. En efecto, KPMG decidió variar infundadamente su opinión: (i) anunció una auditoría favorable para Orsan; y, luego, (ii) decidió que emitiría una interpretación desfavorable siguiendo la interpretación de esta CMF debatida ante la Corte de Apelaciones y concurriendo a reuniones con personeros de la CMF, que no fueron informadas a Orsan, (ii) para finalmente abstenerse de emitir una opinión, una vez que la referida Corte otorgó una orden de innovar a Orsan, ratificando la existencia de motivos graves y calificados que demuestran la ¡legalidad denunciada.
9. Así las cosas, la relación entre el procedimiento judicial y el presente procedimiento administrativo es evidente y conocido por la CMF. Si acaso la Corte de Apelaciones acoge la reclamación de Orsan, la conducta de KPMG -desde ya impropia- solo se vería mayormente confirmada, debiendo exculparse de sanciones a Orsan.
10. Ahora bien, mediante oficio reservado Ul N*9562024, de 2 de julio de 2024, el fiscal de la unidad de investigación de esta CMF, Sr. Andrés Montes, indicó respecto de la solicitud de esta parte lo siguiente: déjese para definitiva, por cuanto se trata de alegaciones de fondo y de lato conocimiento sobre las cuales versa el fundamento de la defensa que se desarrollará durante el presente procedimiento.
11. Lo notable y misterioso a la vez es que luego el mismo fiscal Montes contradijo su propia decisión y rechazó la solicitud de previo y especial pronunciamiento efectuada por Orsan mediante oficio reservado N*12842024, de 2 de septiembre de 2024, por el cual -además- evacuó y remitió el informe final de la investigación al Consejo de esta CMF para su conocimiento y fallo.
12. Lo pertinente en derecho es que la Resolución Exenta N*11094 se pronunciara sobre el particular y resolviera en definitiva la solicitud efectuada por esta parte con fecha 29 de junio de 2024; sin embargo, nada dijo sobre el particular.
13. Vale agregar que tampoco fue resuelta la solicitud de esta parte dirigida directamente al Consejo de esta CMF y realizada con fecha 10 de octubre de 2024, en la cual, en otrosí, se requirió copia de la grabación de la audiencia de alegatos efectuada por esta parte.
14. La extrañeza del asunto respecto a la negativa de resolver nuestra presentación de 10 de octubre es que, en lo principal de la misma, se acompañó la minuta de alegatos de Orsan, que fue copiada y pegada en la Resolución Exenta N*11094. Permanece la pregunta: ¿Por qué no se entregó copia a esta parte del registro de la audiencia de alegatos y no se resolvió un escrito que evidentemente se tuvo a la vista?
15. Por supuesto, la omisión de la resolución de las referidas presentaciones no es admisible en derecho y es que, en todo caso, el artículo 41 de la Ley N*19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado (LBPA), dispone expresamente que la resolución que ponga fin al procedimiento decidirá las cuestiones planteadas por los interesados, agregando que:
En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución deberá ajustarse a las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si fuere procedente.
(…)
En ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso, aunque podrá resolver la inadmisibilidad de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento jurídico o manifiestamente carentes de fundamento.
Il. Sobre la participación del abogado Sr. José Antonio Gaspar Candia, defensor de los intereses de esta CMF ante la Corte de Apelaciones, en la sesión del Consejo de esta misma CMF gue escuchó los alegatos de esta parte
16. Aquello que no ha sido resuelto es de capital importancia pues ante la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago comparece como abogado patrocinante de esta CMF el Sr. Jose Antonio Gaspar Candia, mismo que estuvo presente en sesión ordinaria N*413 del Consejo de esta CMF, realizada con fecha 10 de octubre de 2024, en la cual se escucharon los alegatos y descargos de Orsan al Oficio Reservado N*890.
17. El abogado Sr. José Antonio Gaspar Candia, como Director General Jurídico de la CMFE, participó de dicha sesión del Consejo atendido lo dispuesto en la normativa interna de funcionamiento del mismo, en calidad de asesor y con derecho a voz. ¿Qué garantía de imparcialidad puede darse a Orsan cuando en el órgano resolutivo del procedimiento sancionador participa activamente el patrocinante y defensor de sus intereses en juicio en relación con el mismo tema? Ninguna, menos aun cuando se solicitó con la debida anticipación su abstención de participación.
18. Orsan adelantó en los descargos al Oficio Reservado N*890 que la participación del Sr. Gaspar Candía en la referida sesión infringiría de un modo evidente y grave el principio de imparcialidad consagrado en los artículos 4* y 11 de la LBPA, conforme al cual La Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte.
19. Sobre el particular, la Resolución Exenta N*11094 se limitó a señalar que la afección al principio de imparcialidad escapa de la órbita del Procedimiento Sancionatorio, pues esta instancia administrativa tiene por única finalidad determinar si ORSAN, en su calidad de entidad aseguradora, infringió la Circular 2022 en los términos antes consignados y, en caso afirmativo, si resulta merecedora de una sanción administrativa (véase numeral 5.4).
20. Es decir, en criterio de la mencionada resolución no importa el modo en que se geste la decisión final sancionatoria y si participan personas con intereses involucrados, lo único relevante es determinar si Orsan debe ser sancionada, incluso omitiendo la resolución de las presentaciones del interesado. Ello, por supuesto, da cuenta de un ánimo persecutorio desde luego ilegal e inadmisible en derecho.
21. Se destaca que en segundo otrosí de esta presentación se solicita se certifique por guien corresponda quiénes fueron los asistentes a la sesión N*420, de 28 de noviembre de 2024, en la cual se resolvió este procedimiento administrativo según la Resolución Exenta N*11094. Lo anterior, toda vez que es presumible que en ella hubiera participado igualmente el Sr. Gaspar Candia. Asimismo, se solicita registro audiovisual de dicha sesión.
3, Que, en virtud de los anteriormente expuesto y, habiendo considerado y ponderado todas las presentaciones, antecedentes y pruebas contenidos y hechos valer en el Procedimiento Sancionatorio, el Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero en Sesión Ordinaria N*420 de 28 de noviembre de 2024, dictó esta Resolución.
22. Lo señalado hasta aquí respecto de las presentaciones pendientes de previo y especial pronunciamiento que no fueron resueltas y la participación del Sr. José Antonio Gaspar Candia en las sesiones del Consejo de esta CMF aludidas son razones suficientes para dejar sin efecto la Resolución Exenta N*11094, ordenándose, además, la nulidad de las sesiones del Consejo de esta CMF de 10 de octubre y 28 de noviembre, ambas de 2024, en aquellas partes gue atañen a la decisión de este procedimiento administrativo.
111. Sobre el deber de abstención legalmente exigible a los Comisionados de esta CMF
23. El efecto natural de los errores procedimentales previamente aludidos es: (i) como se dijo, dejar sin efecto la Resolución Exenta N*11094; (ii) resolver los escritos pendientes; y, (iii) atendido el resultado de los mismos, de ser procedente, proceder a una nueva sesión del Consejo de esta CMF que escuche los alegatos de Orsan y, luego, otra sesión que resuelva este procedimiento administrativo sancionador.
24. Para dichos efectos, corresponde tener presente que el artículo 16 del Decreto Ley N*3538 (DL N*35387), que crea la CMF, dispone que los comisionados deberán abstenerse de participar y votar cuando se traten materias o se resuelvan asuntos en que puedan tener interés, entendiéndose que tienen dicho interés cuando 4. Se haya pronunciado o emitido opiniones, por cualquier medio, sobre un procedimiento sancionatorio en curso y cuya resolución se encontrare pendiente.
25. En la especie, debido a las infracciones procesales comentadas, que obligan a anular la Resolución Exenta de esta CMF N*11094, este Consejo se ha puesto a sí mismo en posición de abstenerse de resolver el procedimiento administrativo en curso, pues ya ha emitido una opinión previa sobre el mérito sustantivo del mismo.
26. En otros términos, no pueden los miembros participes de las sesiones del Consejo de esta CMF de 10 de octubre y 28 de noviembre, ambas de 2024, volver a conocer del asunto y resolución de este procedimiento administrativo sancionador..
11.2… ANÁLISIS:
1. Que, en primer lugar, en cuanto a la alegación según la cual supuestamente aun no se habría resuelto la solicitud de suspensión del Procedimiento Sancionatorio formulada por la Investigada mediante presentación de fecha 29 de junio de 2024 al Fiscal de la Unidad de Investigación, debe estarse a lo ya resuelto por dicho órgano mediante Oficio Reservado Ul N*1284 de fecha 2 de septiembre de 2024.
En esta parte, el Oficio Reservado Ul N*1284 señala en el punto 75: En lo principal de su presentación de 29 de junio de 2024, la defensa formuló el siguiente requerimiento:
Solicitamos a esta Comisión, se sirva acoger suspender el procedimiento administrativo en curso e inhibirse de su conocimiento hasta que exista una decisión definitiva en relación con el reclamo de ¡ilegalidad que se encuentra siendo tramitado en expediente reservado causa rol N*152-2024 (Contencioso Administrativo), seguido ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago.
En efecto, sobre el particular, el Fiscal de la Unidad resolvió en el punto 78 a la presentación de la defensa de 29 de junio de 2024, no ha lugar..
En este orden de ideas, se hace presente que, conforme a los artículos 24, 45 y 46 del DL 3538, las atribuciones de investigar para comprobar las infracciones a las leyes y normativa cuya fiscalización le corresponda a esta Comisión, instruir el Procedimiento Sancionatorio y formular cargos, son facultades exclusivas del Fiscal de la Unidad de Investigación y no de este Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero, considerando la separación de funciones de investigar y sancionar que introdujo la Ley N*21.000.
Así, la solicitud de suspensión del Procedimiento Sancionatorio se formuló al Fiscal de la Unidad de Investigación, órgano facultado legalmente para instruir la instancia administrativa y el cual rechazó la solicitud en la manera precedentemente consignada, por lo que no resulta efectivo que exista una gestión pendiente a este respecto según yerra la defensa de ORSAN.
A su vez, de conformidad con el artículo 52 del DL 3538, es a este Consejo de la CMF a quien le corresponde poner término al Procedimiento Sancionatorio, determinando si han existido las infracciones imputadas en el Oficio de Cargos y, en caso afirmativo, resolver si ORSAN resulta responsable de las mismas, indicando su participación en los hechos y la sanción de que se hace merecedora, en caso de que correspondiere.
A este respecto, debe considerarse que el Fiscal de la Unidad de Investigación remitió a este Consejo su Informe Final del Procedimiento Sancionatorio y el expediente respectivo en los términos del artículo 51 del DL 3538, señalando en su Conclusión: En virtud de los hechos expuestos en este informe, a las argumentaciones y a los medios de prueba incorporados en el expediente administrativo, recopilados en el curso del procedimiento administrativo sancionatorio, es posible concluir que se ha corroborado la infracción materia del Oficio Reservado Ul N*8902024, de 18 de junio de 2024, y, por tanto, a juicio de este Fiscal, Orsan Seguros de Crédito y Garantía S.A., debe ser sancionada.
Ello da cuenta que no sólo se rechazó expresamente la solicitud de suspensión del procedimiento, sino que además este siguió su curso natural, practicándose todas las etapas previstas para su desarrollo, sin que faltara ninguna etapa para su término.
A mayor abundamiento, en presentación de 12 de septiembre de 2024, el Sr. Mori en representación de Orsan Seguros de Crédito y Garantía S.A. señaló:
1. Que, habiéndose realizado todos los actos de instrucción y vencido el término probatorio del procedimiento administrativo iniciado mediante Oficio Reservado Ul N*8902024, de 18 de junio de 2024, el Fiscal de la Unidad de Investigación de la CMF dictó el Oficio Reservado Ul N*1.2842024, de 2 de septiembre de 2024, mediante el cual remitió a este Consejo el expediente del anotado procedimiento administrativo.
2. En tal contexto, el artículo 52 de la Ley N*21.000, que crea la CMFE, dispone que este Consejo deberá poner término al procedimiento mediante resolución fundada, dictada dentro del plazo de 65 días contado desde la recepción del informe de la Unidad de Investigación de la CMFE, término durante el cual deberá proponer una audiencia para que la persona objeto de cargos y los interesados formulen alegaciones.
3. Por lo anterior, y encontrándose en curso el término de 65 dias previamente enunciado, vengo en solicitar al Consejo de la CMF que proponga una audiencia para los efectos de formular las alegaciones correspondientes, notificando dicha decisión con la anticipación suficiente a esta parte, de modo de preparar adecuadamente dicha instancia de alegatos.
POR TANTO,
Solicito a esta Comisión, acceder a lo solicitado.
Lo anterior da cuenta que el procedimiento siguió su curso, que la decisión del Fiscal consignada en el Oficio Reservado Ul N*1284 respecto a la suspensión del procedimiento no fue objetada, y que, continuando con las etapas procesales previstas, se solicitó practicar la audiencia del artículo 52 del DL 3538.
Finalmente, la Recurrente compareció a la audiencia contemplada en el artículo 52 inciso 1 del DL 3538 formulando alegaciones ante este Consejo, llegando al estado de ser resuelto.
Posteriormente, en su minuta de alegato, consignó:
10.
11.
Cabe dejar constancia que seta parte, como primera medida, solicito a la Unidad de Investigación intubirss de tramitar ete procedimiento adminwstratwo, atendido que los antecedentes en los cuales 8 funda fueron sometidos previamente al conocimiento de la lblustrsima Cone de Apstaciones de Santiago en causa rol N”132-2024, quien dicto la orden de no mnovar comentada.
Dicha Unidad resolwo ta sobcitud de ecta parte recien en el informe final evacuado por
Oficio Ressrvado N”12842024, de 2 de septiembre del presents, limitandoss a aseverar que sole proceso administrativo es independiente de otros procesos que tengan por objeto establecer responsabildades diversas a las de competencia de este Servicio.
Argumentación que desconoce (1) la existencia de ta orden de no innovar; Y, (11) que de acogerse el reclamo judicial interpuesto por esta panes ste procedimiento sanciomatorio carecera de sentido.
En atención a lo expuesto, se rechazará esta alegación y deberá estar a lo resuelto por el Fiscal de la Unidad de Investigación en Oficio Reservado Ul N*1284 de fecha 2 de septiembre de
2024.
2. Que, en segundo lugar, en cuanto a la solicitud de copia de la grabación de la audiencia formulada por la Investigada mediante presentación de fecha 10 de octubre de 2024, se responderá por separado.
3. Que, en tercer lugar, en cuanto a las alegaciones sobre la participación y supuesta inhabilidad del Director General Jurídico señor José Antonio Gaspar Candia y el deber de abstención que sería exigible a los Comisionados de la CMF, cabe señalar que la defensa de la Investigada no ha aportado antecedentes que logren desvirtuar lo ya razonado en este punto en la Resolución Sancionatoria, por lo que se rechazará.
En efecto, a este respecto debe considerarse que la alegación que cuestiona la independencia de este Procedimiento Sancionatorio administrativo bajo el pretexto de que el asunto investigado guardaría relación con una materia que se debate en los autos sobre reclamo de ilegalidad deducido por ORSAN contra esta CMF, causa ROL 152-2024 ante la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago, resultan impertinentes y ajenos a este Procedimiento, toda vez que la finalidad de esta instancia administrativa ha sido única y exclusivamente determinar si ORSAN remitió sus estados financieros anuales debidamente auditados dentro de plazo, en los términos formulados en el Oficio de Cargos del Fiscal de la UI.
Por otra parte, se debe reiterar que la alegación formulada respecto a esta supuesta inhabilidad fue además expresamente resuelta en la Resolución recurrida, en el punto 5.4 de la Sección V.2.2., al señalar que la facultad de resolver este procedimiento corresponde exclusivamente a una decisión de los miembros del Consejo, de modo que el Director General Jurídico no tiene participación decisoria en esta instancia.
Ello además en consonancia con los artículos 20 número 4 y 52 del DL 3538 que disponen en lo pertinente:
Artículo 20.- Corresponderá al Consejo….
4. Resolver los procedimientos sancionatorios que se originen como consecuencia de la formulación de cargos, aplicando las sanciones que correspondan, según el caso.
Artículo 52.- El Consejo pondrá término al procedimiento sancionatorio mediante resolución fundada adoptada por la mayoría de los miembros presentes…
En este orden de ideas, la publicación acompañada mediante presentación de fecha 17 de diciembre de 2024 de la Recurrente, no logra desvirtuar lo precedentemente razonado, resultando impertinente a lo debatido en esta instancia administrativa.
En atención a lo expuesto, se rechazará esta alegación.
Il. ANÁLISIS: EN EL PRIMER OTROSÍ, EN SUBSIDIO, REPOSICIÓN.
111.1. FUNDAMENTOS DE LA REPOSICIÓN:
Desde ya se hace presente que gran parte de la Resolución Recurrida reproduce (copia y pega de manera desorganizada) los antecedentes del expediente administrativo que originó la misma, para luego agregar algunos pocos argumentos que no tienen mérito alguno y, más bien, representan una notoria desaprensión y desconocimiento del ordenamiento jurídico vigente y aplicable en la especie. Lo anterior, ignorando especialmente el régimen de derecho público que es aplicable a la CMF.
l. La Resolución Recurrida confirma la infracción de las normas y principios invocados por Orsan
1. Sostiene la Resolución Recurrida como cuestión preliminar que la atribución de investigar y comprobar las infracciones a la normativa sectorial aplicable corresponde al fiscal de la unidad de investigación y no a la CMF, por ende, todas las alusiones que esta parte realizó en sus descargos a este servicio público deben entenderse realizadas al primero.
2. Lo anterior es evidentemente una aclaración preliminar irrelevante en el contexto en el cual se ha desarrollado este procedimiento administrativo, que se sigue en todo caso ante esta CMF (¿o acaso el fiscal instructor no es parte de la CMF?); sin embargo, muestra la escases y debilidad de los errados motivos que contiene la Resolución Recurrida.
3. Al efecto, corresponde recordar que Orsan indicó en sus descargos al Oficio Reservado N*890 que:
(¡) El mismo Oficio Reservado N*890 y expediente administrativo que originó su dictación adolecen de evidente falta motivación y de suficiencia, pues no constaban ni consideraban -al momento de la imposición del cargo a la compañía de seguros- diferentes antecedentes que el fiscal instructor de la investigación estimó irrelevante obtener y ponderar, a pesar de que aparecían directamente vinculados a otros documentos y conectados con la materia debatida en autos.
Por lo anterior, además, Orsan no podía ejercer adecuadamente sus derechos de impugnación y contradictoriedad del cargo formulado, y en cambio, debió contestarse con aquellos hechos que parcialmente se contenían en el expediente y el Oficio Reservado N*890, prestándose a la tarea de completarlos.
Todo lo anterior, infringió los artículos 4, 10, 11, 15 y 41 de la LBPA, artículo 3* de la Ley N*18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (LBGAE); y artículo 46 del DL N*3538.
(1¡) El Oficio Reservado N*890 infringe los principios de legalidad y tipicidad, dado que pretende imponer una sanción en aplicación de la Circular N*2.022, que, a su turno, se funda expresamente en el artículo 3* literal b) del Decreto con Fuerza de Ley N*251, sobre Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio (DFL N*251).
La norma legal en comento en ninguna parte habilita a esta CMF para exigir que los estados financieros de las sociedades aseguradoras deban ser auditados por otras empresas.
Tampoco la norma legal le permite a esta CMF sancionar a las empresas aseguradoras por el incumplimiento de las empresas auditoras en el cumplimiento de su labor. Menos aún dispuso la norma de rango legal que todo lo anterior podía ser regulado mediante una simple circular (que ni siquiera es un reglamento).
En síntesis, las normas infralegales no pueden ampliar aquello que dispone la norma legal.
Lo anterior, infringió los artículos 6*, 7* y 19 N*3 de la Constitución Política de la República; el artículo 2* de la LBGAE,; y el artículo 48 de la LBPA.
(¡¡i) Se alegó también una infracción al principio de culpabilidad, pues, en rigor, era KPMG la compañía responsable de auditar correctamente los estados financieros de Orsan.
Sin embargo, KPMG conoció de las interpretaciones de este órgano sectorial, sometidas a conocimiento de la Corte de Apelaciones de Santiago y sostuvo reuniones con personeros de esta CMF (que no fueron informadas a Orsan), en virtud de lo cual modificó su interpretación de favorable, a desfavorable y finalmente a abstención.
Sancionar a Orsan por las conductas de un tercero infringe el principio de culpabilidad que constituye uno de los principios del Derecho administrativo sancionador. Este principio medular del derecho administrativo sancionador es desconocido por la Resolución Recurrida.
4. En cuanto a la evidente falta motivación y de suficiencia, la Resolución Recurrida asevera, en primer lugar, que a este respecto debe considerarse que la Investigada no impugnó la legalidad del Oficio de Cargos [Oficio Reservado N*890] en ese sentido, sino evacuó derechamente sus Descargos, convalidando de ese modo lo obrado en este Procedimiento Sancionatorio y su desarrollo (numeral 5.1.1.).
5. En criterio de la Resolución Recurrida, esta parte no podía acusar la falta de motivación y suficiencia del Oficio Reversado N*890 en los descargos, pues de acuerdo con el artículo 70 del DL 3538 el legislador ha contemplado un reclamo de ilegalidad judicial para impugnar los actos administrativos del Fiscal, el cual no fue deducido (numeral 5.1.1.).
6. Lo anterior es absurdo y no encuentra fundamento legal posible. Parece que el redactor de la Resolución Recurrida desconoce la aplicación de las normas pertinentes en la especie, particularmente las relacionadas con la gestión de un procedimiento administrativo sancionador.
7. La Resolución Recurrida desconoce derechamente los derechos de esta parte y le exige callar cualquier vicio de ilegalidad en la dictación de un acto administrativo como es el Oficio Reversado N*890 o, alternativamente, impugnarlo ante la Corte de Apelaciones de Santiago.
8. Lo anterior, deja sin aplicación el procedimiento administrativo sancionador dispuesto por el legislador en los artículos 45 y siguientes del DL N*3538, en virtud del cual esta parte ejerció los derechos que contempla el artículo 48 que expresamente dispone que en los descargos: deberán señalarse todas las circunstancias de hecho y de derecho que eximan o atenúen la presunta responsabilidad de la persona objeto de cargos.
9. Asimismo, el criterio de la Resolución Recurrida omite que el artículo 70 del mismo cuerpo normativo dispone que las partes podrán (facultad) acudir ante el tribunal ordinario, esto es, si así lo estiman.
10. Entonces, carece de toda razonabilidad y propiedad normativa el criterio de la Resolución Recurrida. Esta parte jamás -nunca- ha convalidado las ilegalidades del Oficio Reservado N*890 por no impugnarlo ante la Corte de Apelaciones, las que hizo presentes en la sede que corresponde, en este procedimiento sancionador.
11. Agrega sobre este punto la Resolución Recurrida que, en todo caso, el Oficio Reservado N*890 contiene suficiente información y da cuenta de varios documentos y antecedentes obtenidos por el fiscal instructor.
12. Omite la Resolución Recurrida que Orsan reveló en sus descargos que hacían falta – al menos- quince (15) antecedentes para integrar y completar aquellos que constaban en el expediente y en el Oficio Reservado N*890, respecto de lo cual se incorporó una línea de tiempo demostrativo de ello en los descargos, la que, por cierto, es copiada y pegada en la Resolución Recurrida:
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13. Particularmente relevante resulta, por ejemplo, la ausencia de registro al momento de la imposición del cargo a Orsan de la reunión sostenida con fecha 8 de abril de 2024 entre el Presidente del Directorio de Orsan y representantes de esta CMF. En dicha reunión se trataron materias asociadas a este procedimiento sancionador y lo ventilado ante la Corte de Apelaciones de Santiago, asuntos íntimamente ligados.
14. Fue solo a instancias de la actividad probatoria de esta parte que esta CMF se vio obligada a incorporar un registro parcial de la mencionada reunión en el expediente; sin embargo, le restó importancia, señalando que este Procedimiento tiene por finalidad determinar si la Investigada remitió sus estados financieros anuales debidamente auditados [en circunstancias que lo ocurrido ante la Corte de Apelaciones] excede la materia del cargo formulado (véase numeral 5.3.2.).
15. Así las cosas, para la Resolución Recurrida se basta con los antecedentes que recopile soberana y arbitrariamente el fiscal instructor de investigación para considerar que el cargo está suficientemente fundado. Exótica manera de proponer sanciones se observa en este caso. De hecho, en el entendido de la Resolución Recurrida, si esta parte presenta sus descargos significa gue no existe el vicio de motivación; cuestión que obviamente no tiene asidero alguno.
16. Así las cosas, esta CMF pretende que Orsan opte por una de dos opciones si acaso el oficio de cargos no está debidamente fundado: (i) reclame directamente ante la Corte de Apelaciones, dejando sin aplicación el procedimiento administrativo sancionador dispuesto por el DL N*3538; o, (ii) presente sus descargos, en cuyo caso no existe vicio de motivación alguno o lo convalida, cuestión que no tiene fundamento normativo ni legal alguno.
17. En segundo lugar, la Resolución Recurrida asegura que no existe infracción al principio de legalidad y tipicidad, repitiendo al efecto que, en todo caso, esta parte no interpuso una reclamación judicial alegando de ello ante la Corte de Apelaciones, cuestión que, como hemos visto, es improcedente y no puede ser razón para desestimar este alegato.
18. Agrega en este punto la Resolución Recurrida que el fiscal instructor no puede incurrir en una infracción del principio de legalidad y tipicidad, pues su función es solo imponer o formular cargos (véase numeral 5.2.2.). La equivocación de la Resolución Recurrida es alarmante, pues omite que el Oficio Reservado N*890, que impuso el cargo a Orsan, es obviamente un acto administrativo y por supuesto que puede infringir la legalidad y tipicidad vigente en el ordenamiento jurídico. La CMF desconoce normas esenciales constitucionales que gobiernan su actuar.
20. ¿No regula acaso el artículo 24 del DL N*3538 las atribuciones y deberes del fiscal de investigación? ¿es una norma vacía de contenido que no debe ser observada? ¿No es el fiscal instructor un funcionario público sujeto al bloque de legalidad en su actuación y a los deberes de probidad dispuesto por la normativa vigente (artículo 2* del DL N*3538)? Huelgan comentarios.
21. Luego, la Resolución Recurrida se dedica a desarrollar superficialmente las atribuciones de esta CMF sobre las empresas aseguradoras, explicando que puede aplicar sanciones a las mismas, aseverando y destacando que le corresponderá velar porque las personas o entidades fiscalizadas cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan (en conformidad al artículo 1? del DL N*3538).
22. Destacó la Resolución Recurrida la palabra reglamentos, sin embargo, olvidó que la Circular N*2.022 no es un reglamento. Es una mera circular. Entonces, ¿por qué es utilizada como fundamento de una sanción? Ya dijimos en los descargos que las circulares son actos de regulación interna del propio servicio y no pueden imponer obligaciones ni crear deberes a los particulares sujetos a su fiscalización.
23. Dijimos también que la Circular N*2.022 se dictó exclusiva y especificamente en consideración de lo dispuesto en el artículo 3* literal b) del DFL N*251, norma que en ninguna parte permite a esta CMF obligar a las compañías de seguros a cumplir con la entrega de una auditoria efectuada por terceras empresas. Nada dijo la Resolución Recurrida sobre ello.
24. Finalmente, asegura la Resolución Recurrida que esta parte nunca ha impugnado la legalidad de la Circular N*2.022, habiendo sido objeto anteriormente de cargos por infracción a la misma, cuestión que convalidaría cualquier vicio de ilegalidad e inconstitucionalidad de dicha circular, cuestión que, otra vez, no tiene ningún asidero en derecho. Un acto ilegal no se vuelve legal por el mero silencio de los administrados. Inquieta el error expresado en la Resolución Recurrida.
25. En tercer lugar, la Resolución Recurrida descarta que exista una infracción al principio de culpabilidad en virtud del cual no puede imponerse una sanción a quien no ha incurrido con culpa o dolo en una infracción personal al ordenamiento jurídico.
26. La Resolución Recurrida se limita a reiterar sobre este punto que la auditoría a los estados financieros de Orsan no fue entregada dentro de plazo, circunstancia que basta -en su criterio- para sancionar a mi representada, razonamiento que resta toda importancia a las intervenciones de KPMG en el asunto y las conductas colaborativas de Orsan.
27. Paradójicamente, la Resolución Recurrida destaca las comunicaciones y antecedentes aportados por esta parte como material probatorio -pues el fiscal instructor los consideró irrelevantes al dictar el Oficio Reservado N*890- que demuestran los cambios de opinión de KPMG respecto al resultado de la auditoría y las distintas instancias en que Orsan insistió por la emisión de la auditoría. La Resolución Recurrida destaca lo siguiente:
Asimismo, del análisis de esas Respuestas, aparece que ORSAN dio cuenta de lo que estima inconvenientes que mantuvo con la empresa de auditoría externa KPMG a fin de que se emitiera una opinión sobre la razonabilidad de sus estados financieros, señalando, entre otros antecedentes que se han ponderado, lo siguiente: (…) 6.- En tales circunstancias resulta inexplicable que, a días de haber suscrito esta opinión, la misma profesional informe a la Sociedad una “opinión adversa de fecha 29.02.2024 y -posteriormente- una “abstención de opinión ahora con fecha 13.03.2024, ello habiendo analizado los mismos antecedentes que tuvo a la vista para su Informe de la Carta de Control Interno antes aludida (véase numeral 5.3.1, el destacado es de la Resolución Recurrida).
28. La Resolución Recurrida no advierte la importancia de dichos antecedentes, aunque los destaque. Para la Resolución Recurrida, los cambios de opinión de KPMG son irrelevantes, asimismo las insistencias de Orsan, pues ésta debió entregar la auditoria, cualquiera que sea su resultado.
29. Dicho modo errado de interpretar el asunto implica: (i) que la responsabilidad de Orsan es objetiva, a pesar de que ésta es siempre excepcional y que encuentra su fundamento necesario en una norma legal que explícitamente la consulte; y, (ii) que se admiten en este procedimiento formas de responsabilidad por el hecho ajeno o formas de imputación respecto de la conducta de terceros que no han tenido participación en los hechos constitutivos de la infracción.
30. No existe norma alguna que consagre ese modo de responsabilidad objetiva e impersonal de Orsan. Orsan no puede ser sancionado por conductas ajenas, menos cuando se acreditó en autos que ejecutó las diligencias que estaban a su alcance para los efectos de cumplir con una circular de este servicio, a pesar de que no tiene fuerza reglamentaria ni legal.
31. La contradicción de la Resolución Recurrida se vuelve insostenible cuando, luego de destacar los intentos de Orsan por obtener la auditoría de KPMG, concluye que los medios de prueba rendidos en este Procedimiento Sancionatorio dan cuenta que la Investigada no adoptó medidas a fin de evitar de incurrir en una infracción; cuestión que al tenor de la misma Resolución Recurrida es falsa.
32. Orsan no puede simplemente estarse a los vaivenes de KPMG, alentados por las interpretaciones de esta CMF y las reuniones que sus personeros tuvieron con la empresa de auditoría (sin informar y a espaldas a Orsan). En otros términos, Orsan no puede simplemente aceptar cualquier auditoría, atendido los efectos connaturales de ella en su imagen y sostenibilidad financiera y los resultados del mercado.
33. A continuación se inserta una línea de tiempo demostrativa de lo anterior, basada en los antecedentes que constan en este proceso, y que, además, fue incluida en la Resolución Recurrida (copiada y pegada), mas no analizada como corresponde en derecho y a la decisión de este órgano administrativo:
Antecedentes de contexto
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Antecedentes de contexto (continuación)
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IV. Otras consideraciones respecto del contenido de la Resolución Recurrida
34. Finalmente, la Resolución Recurrida no hace más que repetir los errores que ya se han analizado más arriba, para luego sumar otros pasajes carentes de fundamentos en la determinación de la sanción especifica a imponer a Orsan en virtud de lo dispuesto en el artículo 38 del DL N*3538.
35. En primer lugar, en cuanto a la gravedad de la conducta, asegura la Resolución Recurrida que Orsan no adoptó medidas para presentar dentro de plazo los estados financieros anuales debidamente auditados, cuestión que, como hemos visto, la misma Resolución Recurrida contradice, al consignar en su texto los intentos de Orsan para que KPMG entregara la auditoría correcta dentro de plazo.
36. Sobre el mismo punto, destaca la Resolución Recurrida que esta CMF representó varias veces a Orsan la ausencia de la auditoría a sus estados financieros, pero omite señalar que
Orsan mantuvo informada a esta CMF permanentemente de las razones de ello. Orsan jamás ocultó información a esta CMF.
37. Luego, en cuanto al daño o riesgo causado al correcto funcionamiento del mercado financiero, a la fe pública y a los intereses de los perjudicados con la infracción, indica la Resolución Recurrida que la fe pública se ve afectada ya que la Investigada [Orsan] tardó más de 3 meses en presentar el informe de los auditores externos.
38. Olvida nuevamente este servicio que la motivación de los actos administrativos es una piedra angular del ejercicio de las potestades públicas y, por ende, debe justificarse y acreditarse qué se entiende por fe publica para estos efectos y cuál fue especifica y concretamente el modo en que fue afectada y perjudicada, no bastando con declaraciones vacías de contenido.
39. Finalmente, en cuanto a la colaboración de Orsan en este procedimiento, ASEGURA la Resolución Recurrida que mi representada se limitó a responder los requerimientos efectuados por el fiscal de investigación, apreciación que no se condice con el expediente materia de estos autos, en donde, cabe repetir, Orsan gestionó varias diligencias probatorias para los efectos de completar los antecedentes de hecho que fueron considerados para dictar el Oficio Reservado N*890.
40. De todo lo señalado hasta aquí, es evidente que la sanción impuesta por la Resolución Recurrida debe ser dejada sin efecto o, en todo caso, rebajada proporcionalmente de modo que su cuantía se ajuste a los antecedentes de hecho y de derecho ventilados en este expediente, los gue deben ser sopesados y analizados concienzudamente y no simplemente transcritos (copiados y pegados).
41. Para finalizar, tampoco explica la Resolución Recurrida por qué se impone a Orsan una sanción de 200 UF cuando el rango de sanciones acreditado en autos determina que, en similares circunstancias, esta CMF impone sanciones cercanas a las 80 UF; elevando dicha cuantía solo en caso de existir reincidencia, la que no se tuvo por acreditada en este expediente.
42. Con todo, hacemos presente que el hecho de no pronunciarse sobre otros detalles o pasajes de la Resolución Recurrida no significa que no existen vicios en ellos o que esta parte los convalida. Vale hacer esta prevención atendida la novedosa y errada interpretación de este servicio en orden a que las ilegalidades se sanean por el silencio del administrado. Tampoco se sanean por no acudir inmediatamente a la Corte de Apelaciones mediante una reclamación judicial. Lamentable tener que hacer estas prevenciones básicas en derecho..
111.2… ANÁLISIS:
1.) Que, en primer lugar, en cuanto a la alegación según la cual la Recurrente estima que la Resolución Sancionatoria sería desorganizada, en base a argumentos que no tendrían mérito alguno y que habría ignorado el régimen de derecho público aplicable, cabe señalar que la Recurrente no identifica cuáles serían supuestamente los fundamentos sin mérito o las normas que se habrían omitido, por lo que la Reposición carece de precisión y, por ende, de la capacidad de dar cuenta del supuesto defecto que acusa, lo que impide acoger la impugnación en este punto.
A su vez, de la lectura de la Resolución Sancionatoria aparece que ésta contiene un análisis de todas las defensas, alegaciones y pruebas hechas valer en este Procedimiento Sancionatorio, habiéndose determinado en conformidad a ellas que se configuró la infracción imputada por el Fiscal de la Ul y, en definitiva, se resolvió que ORSAN resultó responsable de la misma, indicándose para estos efectos su participación en los hechos y la sanción de la que resultó merecedora.
2.) Que, en segundo lugar, en cuanto a las supuestas causales de invalidez que denuncia la Recurrente en contra del Oficio de Cargos, debe considerarse que ORSAN no impugnó su legalidad ante la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago, sino que evacuó derechamente sus Descargos, convalidando de ese modo lo obrado en este Procedimiento Sancionatorio y su desarrollo.
De este modo, conforme a los actos propios de la Recurrente no resulta lícito que ésta desconozca sus propias actuaciones en la instancia administrativa, pues si no reclamó en su oportunidad las supuestas causales de invalidez que invoca respecto del Oficio de Cargos del Fiscal ante el Iltmo. Tribunal, sino evacuó derechamente sus Descargos, sometiéndose de ese modo al Procedimiento Sancionatorio, no es dable que ahora pretenda desconocer dicha circunstancia una vez extinguida la oportunidad para reclamar de ilegalidad en contra del Oficio de Cargos.
Luego, la oportunidad de la Recurrente para recurrir en contra del Oficio de Cargos precluyó, pues no lo impugnó en la oportunidad legal respectiva, mediante las herramientas procesales que provee el DL 3538.
En definitiva, las alegaciones opuestas por la Recurrente en este punto no podrán prosperar, pues el legislador ha contemplado en el artículo 70 del DL 3538 un reclamo de ¡legalidad judicial para impugnar los actos administrativos del Fiscal, el cual no fue deducido.
De esta forma, yerra la Recurrente al sostener que la Resolución Sancionatoria le exige callar cualquier vicio de ilegalidad en la dictación de un acto administrativo como es el Oficio Reversado N*890, pues, según se ha venido razonando, el legislador ha contemplado un procedimiento judicial especial para examinar la legalidad de los actos administrativos del Fiscal de la Unidad de Investigación, ante la lltma. Corte de Apelaciones de Stgo., el cual no fue interpuesto.
Lo anterior, sin perjuicio que en la Resolución Sancionatoria se analizaron todas las defensas, alegaciones y pruebas hechas valer en este Procedimiento Sancionatorio para determinar la procedencia y efectividad del cargo formulado, lo que la defensa de la Recurrente no ha logrado distinguir.
3.) Que, en tercer lugar, en cuanto a la alegación según la cual la Resolución Sancionatoria no habría considerado que el Oficio de Cargos del Fiscal no sería suficientemente fundado dado que éste último no consideró una serie de antecedentes que rodearon este caso en particular y que la Resolución se habría basado en los antecedentes que habría recopilado arbitrariamente el Fiscal, será rechazada, pues tal como se analizó al resolverse el Procedimiento Sancionatorio, de la lectura del Oficio de Cargos se desprende que éste cita todos los antecedentes que le sirven de fundamento.
Así, del examen del Oficio de Cargos aparece que contiene la descripción de los hechos en los que se fundamenta y de cómo éstos constan en la investigación -indicando cada uno de los medios de prueba para acreditarlos-, así como la indicación de por qué se consideraron contrarios a las normas sometidas a la fiscalización de esta Comisión, y especificó las normas que el Fiscal estimó infringidas -la Sección ll, letra A, párrafo 6, de la Circular 2022-, e identificó a ORSAN como responsable de la infracción, al no remitir sus estados financieros debidamente auditados dentro de plazo, reemplazando el informe de auditoría por dos hojas en blanco en formato PDF, demorándose más de 3 meses en subsanar dicha situación.
Adicionalmente, debe considerar que el Fiscal de la Ul es soberano conforme a los artículos 24 N*1, 45 y 46 del DL 3538 para decidir si formula cargos por los hechos que estima constitutivos de una infracción y, en caso de así hacerlo, debe indicar por qué se consideran contrarios a las normas sometidas a la fiscalización de esta Comisión y, además, debe especificar las normas que estima infringidas, pero es a este Consejo de la CMF a quien le compete determinar si la conducta imputada infringe las leyes y normas que son materia de su competencia y decidir si la Recurrente resulta responsable.
En definitiva, la Resolución Sancionatoria contiene el análisis del mérito fáctico y jurídico de la imputación formulada por el Fiscal y de todas las defensas, alegaciones y pruebas hechas valer en este Procedimiento Sancionatorio por ORSAN, llegando al convencimiento de que la conducta imputada a ésta implicó, en la especie, infringir la Sección ll, letra A, de la Circular
2022.
Finalmente, del examen del Procedimiento Sancionatorio, aparece que la Recurrente evacuó sus Descargos y aportó antecedentes probatorios en torno a los motivos por los cuales en su opinión no habría infringido la Sección ll, letra A, de la Circular 2022; y, en subsidio, invocó una serie de circunstancias particulares que rodearon este caso a fin de que sean consideradas para determinar el tipo de sanción de la que resulta merecedora.
A su vez, debe considerarse que la defensa de la Recurrente efectuó alegaciones ante este Consejo de la CMF de conformidad con el artículo 52 del DL 3538, y efectuó presentaciones adicionales.
Cabe además recalcar que el expediente da cuenta de todos aquellos antecedentes que permiten configurar la infracción imputada, que consiste en no remitir sus estados financieros anuales, referidos al 31 de diciembre de 2023, debidamente auditados, dentro del plazo establecido para ello, habiéndose otorgado la posibilidad a la Recurrente tanto de controvertirlos como de aportar otros antecedentes.
Todavía más, ORSAN ha ejercido este recurso de reposición administrativo en los términos del artículo 69 del DL 3538, solicitando dejar sin efecto la Resolución Sancionatoria o, en subsidio, que se le rebaje la multa.
Por lo anterior, no se configura el supuesto perjuicio invocado por la Recurrente en este punto y, por el contrario, dicha alegación resulta contraria a sus actos propios, por cuanto su defensa estuvo orientada directamente a controvertir los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho de los cargos formulados, lo que descarta cualquier hipótesis de falta de fundamentación del Oficio de Cargos o lesión a su defensa.
Por último, no está demás destacar que el hecho que funda la infracción, esto es, la Aseguradora no remitió sus estados financieros anuales, referidos al 31 de diciembre de 2023, debidamente auditados, dentro del plazo establecido para ello; esto es, antes del 01 de marzo de 2024, no ha sido controvertido en el procedimiento.
Así, en el punto 1V.2.2 de la Resolución recurrida, expresamente se consigna:
3.2.) Que, el plazo para remitir los estados financieros anuales correspondientes al 31 de diciembre de 2023 debidamente auditados fue hasta el día 1 de marzo de 2024.
3.3.) Que, con fecha 1 de marzo de 2024, la Investigada remitió sus estados financieros anuales correspondientes al 31 de diciembre de 2023 sin el respectivo informe y opinión de una empresa de auditoría externa.
3.4.) Que, mediante hecho esencial de fecha 18 de abril de 2024, la Investigada comunicó a esta Comisión:
Que, en Junta Extraordinaria de Accionistas de ORSAN SEGUROS DE CRÉDITO Y GARANTÍA S.A. (en adelante, la Sociedad) celebrada con fecha 15 de abril de 2024, se acordó prescindir de los servicios de KPMG Auditores Consultores Limitada como firma de auditoria externa de la Sociedad y designar en su reemplazo a Closer Agile Auditores Consultores Limitada para auditar los Estados Financieros de la Sociedad al 31 de diciembre de 2023..
3.5.) Que, en definitiva, con fecha 3 de junio de 2024, la Investigada remitió a esta Comisión la opinión de la empresa de auditoría externa Closer Agile Auditores Consultores Limitada, designada en abril de 2024, relativa a los estados financieros anuales correspondientes al 31 de diciembre de 2023.
3.6.) Que, del examen de los antecedentes no controvertidos consta que con fecha 1 de marzo de 2024 la Investigada remitió sus estados financieros anuales correspondientes al 31 de diciembre de 2023 sin el respectivo informe y opinión de una empresa de auditoría externa y, por el contrario, retardó más de 3 meses en subsanar dicha situación.
Ninguno de los supuestos defectos invocados por la Recurrente, se ha orientado a controvertir esos hechos o dar cuenta que ellos son distintos a los realmente ocurridos, los que aparecen suficientemente relatados en el Oficio de Cargos, de modo que las supuestas deficiencias invocadas, no alteran el elemento fáctico de la infracción cometida.
4.) Que, en cuarto lugar, en cuanto a la alegación según la cual el Oficio de Cargos y, en consecuencia, la Resolución Sancionatoria, infringirían el principio de legalidad y tipicidad, será rechazada por cuanto de conformidad con los artículos 1* inciso 3, 3? N*6, 36 y 52 del DL 3538 y los artículos 3* y 44 del DFL 251, este Consejo de la CMF se encuentra legalmente facultado para sancionar a las compañías de seguros por infracción a las leyes, reglamentos, estatutos y demás normas que las rigen o, en incumplimiento de las instrucciones que les imparta la CMF.
Es así, que el artículo 36 del DL 3538 especialmente dispone que Las sociedades anónimas y empresas bancarias sujetas a la fiscalización de la Comisión que incurrieren en infracciones a las leyes, reglamentos, estatutos y demás normas que las rijan, o en incumplimiento de las instrucciones y órdenes que les imparta la Comisión, podrán ser objeto de la aplicación por parte de ésta de una o más de las siguientes sanciones…, lo que importa un perímetro que faculta sancionar todo incumplimiento normativo en que incurra una compañía de seguros sujeta a fiscalización.
A su vez, esta Comisión cuanta con una amplia facultad normativa que le permite, entre otros aspectos Dictar las normas para la aplicación y cumplimiento de las leyes y reglamentos y, en general, dictar cualquier otra normativa que de conformidad con la ley le corresponda para la regulación del mercado financiero. De igual modo, corresponderá a la Comisión interpretar administrativamente las leyes, reglamentos y demás normas que rigen a las personas, entidades o actividades fiscalizadas, y podrá fijar normas, impartir instrucciones y dictar órdenes para su aplicación y cumplimiento.
Así, la legislación contempla expresamente la facultad administrativa de dictar normas para la regulación del mercado financiero y sancionar su incumplimiento, como ocurre en el caso de la contravención a los deberes de información continua de contemplados en la Circular 2022.
En la misma línea, la letra b) del artículo 3 del DFL 251 dispone expresamente que la Comisión puede pedir la ejecución y presentación de balances y otros estados financieros e informes en las fechas que estime conveniente, revisar sus libros y sus carteras y, en general, solicitar todos los datos y antecedentes que le permitan imponerse de su estado, desarrollo y solvencia y de la forma en que cumplen las prescripciones de ésta y de las demás leyes vigentes, en tanto la norma infringida exige la presentación de estados financieros, con el informe de una Empresa de Auditoría Externa, exigencia que se enmarca plenamente en la facultad conferida.
Asimismo, debe considerarse que las compañías de seguros son entidades fiscalizadas por esta Comisión y, por tanto, deben conocer la ley y regulación que rige su actividad, condición mínima de su ejercicio y responsabilidad, por lo que se encuentran sujetas a las sanciones administrativas que pueda imponerles esta Autoridad Financiera de configurarse una infracción a dichas reglas, ya sean de carácter legal, regulatorias, estatutarias o, inclusive si se tratan de instrucciones que imparta esta Comisión.
En este orden de ideas, la alegación de la Recurrente que, cuestiona el ejercicio de la potestad sancionatoria de este Consejo de la CMF en relación con la infracción a las normas que rigen sus deberes de información continua, aparece como improcedente. Lo anterior, por cuanto mediante ésta pretende desconocer la fiscalización de esta Autoridad Financiera y, por cierto, la facultad de aplicar sanciones administrativas de este Consejo de la CMF respecto de una actividad financiera que se encuentra especialmente regulada y en la que existe un interés público, sobre todo en lo que se refiere a los deberes de información continua que rigen a las compañías de seguros y que tienen por objeto que transparenten su información financiera auditada conforme a la opinión de un tercero experto independiente -empresa de auditoría externa-, a fin de resguardar el correcto funcionamiento, desarrollo y estabilidad del Mercado Financiero.
De este modo y, según las normas invocadas en lo precedente, debe concluirse que el Oficio de Cargos del Fiscal de la Ul, el desarrollo de este Procedimiento Sancionatorio y la Resolución Sancionatoria se han enmarcado dentro las competencias conferidas por la ley al Fiscal y a este Consejo, respectivamente, respetando el principio de legalidad contenido en los artículos 6 y 7* de la Constitución Política de la República; y, a su vez, la sanción se sustenta en base a las normas que rigen la actividad de ORSAN, en su calidad de compañía de seguros.
Por último, la alegación resulta también improcedente en la forma planteada, pues su naturaleza es impugnar el ejercicio de la potestad regulatoria conferida por ley a esta Comisión, en específico, cuestionar la constitucionalidad o legalidad de la Circular 2022 y no, realmente, cuestionar la imputación del Oficio de Cargos o la sanción aplicada por la Resolución Sancionatoria.
En efecto, todos los reproches contenidos en la Reposición en este punto están orientados a justificar, en su opinión, que la dictación de la Circular 2022 excedería, supuestamente, las atribuciones conferidas por ley a esta Comisión y no a controvertir los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho en los que se cimenta el Oficio de Cargos del Fiscal de la Ul y que fueron consignados por la Resolución Sancionatoria.
No obstante, no debe soslayarse que la potestad regulatoria en el Mercado de Seguros de la CMF se encuentra establecida y autorizada por Ley, al punto que el propio DL 3538 y el DFL 251 han dotado expresamente a esta Autoridad Financiera para dictar las normas que rigen la materia que funda este Procedimiento Sancionatorio.
A su vez, la Circular 2022 es una norma vigente, emitida dentro del ámbito de la facultad regulatoria de la CMF, por lo que en dicho carácter obliga a la Recurrente, en su calidad de compañía de seguros, debiendo ésta adecuar su actividad al cumplimiento de los deberes regulatorios que la imperan.
A mayor abundamiento, debe tenerse presente que la Recurrente no ha ejercido las herramientas que provee el ordenamiento jurídico a fin de impugnar la potestad regulatoria de esta Comisión, lo que resulta contradictorio e incoherente con la posición que plantea en esta instancia administrativa, dado que desde la entrada en vigor de dicha normativa la Recurrente no ha manifestado reparo alguno sobre su validez, por cuanto la Circular 2022 tiene una vigencia desde el año 2011.
5.) Que, en quinto lugar, en cuanto a la alegación según la cual la ORSAN no habría incurrido en culpa, y que, en su opinión, la Resolución Sancionatoria habría establecido que su responsabilidad sería objetiva, será rechazada, pues en esta instancia administrativa ha quedado acreditado que con fecha 1* de marzo de 2024 la Recurrente remitió sus estados financieros anuales correspondientes al 31 de diciembre de 2023 sin el respectivo informe y opinión de una empresa de auditoría externa, lo que implica que, en la especie, infringió la Sección Il, letra A de la Circular 2022 y que ORSAN no actuó oportunamente para evitar el incumplimiento, dado que disponía al menos de dos meses (enero y febrero) para obtener el informe de la empresa de auditoría externa.
Ello, especialmente considerando que la propia Recurrente ha invocado una serie de antecedentes respecto de lo que ésta considera inconvenientes que mantuvo con la empresa de auditoría externa KPMG. No obstante, del examen de dichos medios de pruebas aparece que ORSAN no implementó ninguna medida oportuna para superar dicha situación, dentro de plazo.
Por lo demás, en este punto, tal como se observa de los antecedentes, la empresa de auditoría externa disponía de un borrador opinión adversa de fecha 29 de febrero de 2024 y, después, un borrador abstención de opinión de fecha 13 de marzo de 2024.
En este punto, este Consejo de la CMF estima necesario llamar la atención de esa entidad fiscalizada en cuanto ha sostenido en su Reposición que Para la Resolución Recurrida, los cambios de opinión de KPMG son irrelevantes, asimismo las insistencias de Orsan, pues ésta debió entregar la auditoría, cualquiera que sea su resultado y que Orsan no puede simplemente aceptar cualquier auditoría, atendido los efectos connaturales de ella en su imagen y sostenibilidad financiera y los resultados del mercado, por cuanto ello podría implicar que una entidad aseguradora pretenda controlar la opinión de la empresa de auditoría externa lo que resulta contrario al ordenamiento jurídico ya que las auditoras deben tener independencia de juicio respecto de la entidad auditada y dar una opinión profesional e independiente sobre los estados financieros de las compañías de seguros emitida por un tercero experto para esos efectos.
Advertido lo anterior, debe concluirse que la Resolución Sancionatoria fundadamente dispuso que la Recurrente, en vez de adoptar alguna medida que le permitiera obtener el informe de auditoría de sus estados financieros anuales, decidió remitirlos a esta Comisión sin el informe de auditoría, reemplazando en el Sistema SEIL dichos antecedentes por dos hojas en blanco en formato PDF, lo que implica que transgredió las normas que la rigen en esta materia y no acompañó su información financiera con el examen de un tercero profesional e independiente.
A este respecto, resulta menester destacar que la Circular 2022 otorga un amplio margen a las compañías de seguros a fin de que preparen y auditen sus estados financieros anuales, quienes, en su calidad de entidades reguladas del Mercado Financiero, deben orientar y dirigir su conducta a fin de adoptar las medidas y providencias necesarias para cumplir con sus obligaciones.
Por su parte, debe tenerse en cuenta que la Circular 2022 impone la obligación a las compañías de seguros de remitir a través del Sistema SEIL sus estados financieros anuales con el respectivo informe de auditoría, las entidades aseguradoras deberán presentar estados financieros anuales individuales y consolidados, referidos al 31 de diciembre de cada año, debidamente auditados por lo que resulta improcedente las alegaciones de la defensa de ORSAN en cuanto pretende trasladar la falta a su empresa de auditoría externa.
A mayor abundamiento, debe considerarse que esta Comisión representó a la Recurrente el incumplimiento reprochado en esta instancia administrativa, mediante los Oficios N?* 30.452 y N*37.277, ambos de 2024. Empero, ORSAN no acató las instrucciones de esta Autoridad Financiera y, por el contrario, tardó más de 3 meses en subsanar dicha situación, excediendo con creces el plazo previsto para estos efectos.
A modo de conclusión, las compañías de seguros deben conocer la normativa que regula su actividad, condición mínima de su ejercicio y responsabilidad, por lo que se reprocha a la Recurrente transgredir la normativa que la rige en la forma precedentemente consignada.
6.) Que, en sexto lugar, en cuanto a las alegaciones que tienen por objeto que se rebaje el quantum de la multa impuesta, serán rechazadas, pues del examen de la Resolución Sancionatoria aparece que se ponderaron todas las alegaciones, defensas, excepciones, pruebas y circunstancias que rodearon este caso en particular y, también, cada uno de los criterios orientadores contemplados en el artículo 38 del DL 3538 para los efectos de determinar el rango y monto de la multa de UF 200 aplicada a la Recurrente, la que resulta proporcional atendida la naturaleza de la infracción incurrida y dentro del rango legal establecido por el legislador en el artículo 36 del mismo cuerpo legal.
A su vez, en cuanto a la alegación sobre la gravedad de la conducta según la cual ORSAN habría realizado intentos para que KPMG entregara la auditoría correcta dentro de plazo y que mantuvo informada a la CMF, será rechazada, pues la Recurrente no adoptó medidas para presentar dentro de plazo los estados financieros anuales debidamente auditados en los términos exigidos por la Circular 2022, afectando el oportuno acceso de su situación financiera examinada de forma independiente por una empresa de auditoría externa.
Todavía más, una vez vencido el plazo para remitir sus estados financieros debidamente auditados y, no obstante las reiteradas representaciones e instrucciones de esta Comisión a fin de que subsanara dicha situación, ORSAN tardó más de 3 meses en remitir el respectivo informe de auditoría de sus estados financieros anuales, excediendo con creces la oportunidad para así hacerlo.
En definitiva, la Recurrente remitió fuera de plazo sus estados financieros anuales auditados, lo que implica que no reveló oportunamente su información financiera anual con el examen y opinión profesional e independiente de una empresa de auditoría externa, cuya finalidad es otorgar fiabilidad, transparencia y credibilidad a los antecedentes financieros.
Por su parte, en cuanto a la alegación sobre el daño o riesgo causado al correcto funcionamiento del Mercado Financiero, según la cual debería acreditarse qué se entendería por fe pública para estos efectos y cuál fue el modo en que fue afectada, será rechazada, dado que la remisión extemporánea del informe de auditoría obstaculizó la fiscalización de la situación financiera y solvencia de la compañía de seguros e impidió que el Mercado Financiero tuviera acceso en tiempo y forma a una acabada información financiera de la Aseguradora, esto es, con la respectiva opinión de auditoría independiente.
En efecto, en este punto, este Consejo de la CMF estima necesario recalcar la importancia que las compañías de seguros remitan de forma oportuna sus estados financieros anuales junto al respectivo informe de auditoría, por cuanto ello permite revelar su información financiera examinada y revisada por una opinión profesional e idependiente de una empresa de auditoría externa.
Finalmente, en cuanto a la alegación sobre la supuesta colaboración de ORSAN en el Procedimiento Sancionatorio, según la cual ésta sostiene que gestionó varias diligencias probatorias para los efectos de completar los antecedentes de hecho, será rechazada, pues en esta instancia administrativa no se ha constatado una colaboración especial en orden a esclarecer su responsabilidad, habiéndose limitado a cumplir con los requerimientos del Fiscal y de esta Comisión a los a que se encuentra legalmente obligada en su calidad de entidad fiscalizada.
7.) Que, en atención a lo anteriormente expuesto se rechazará la Reposición.
IV. SEGUNDO OTROSÍ, SOLICITUD QUE INDICA.
IV.1. La Recurrente solicitó lo siguiente:
1. Una certificación efectuada por quien corresponda de los asistentes a la sesión N*420, de 28 de noviembre de 2024, incluyendo los nombres de los Consejeros, asesores con derecho a VOZ O voto y otros asistentes que hubieren estado presentes.
3, Que, en virtud de los anteriormente expuesto y, habiendo considerado y ponderado todas las presentaciones, antecedentes y pruebas contenidos y hechos valer en el Procedimiento Sancionatorio, el Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero en Sesión Ordinaria N*420 de 28 de noviembre de 2024, dictó esta Resolución,
2. El acta de las sesiones del Consejo de esta CMF efectuadas con fecha 10 de octubre y 28 de noviembre, ambos de 2024, tarjando o eliminando, si se estima conveniente y pertinente, aquellas secciones que no se relacionan con este procedimiento administrativo y los intereses de Orsan. A la existencia de dicha acta se alude en el artículo 26 de la normativa interna de funcionamiento del Consejo de esta Comisión.
3. Las grabaciones audiovisuales de las sesiones del Consejo de esta CMF efectuadas con fecha 10 de octubre y 28 de noviembre, ambos de 2024, en aquellas partes que empecen a este procedimiento administrativo y los intereses de Orsan. A la existencia de estas grabaciones se alude también en el artículo 26 de la normativa interna de funcionamiento del Consejo de esta Comisión..
VI.2. Lasolicitud formulada por la Recurrente será respondida por separado.
V. DECISIÓN.
1. Que, conforme a lo expuesto precedentemente, este Consejo considera que la Reposición impetrada no aporta elementos que justifiquen modificar la Resolución Exenta N*11.094 de fecha 29 de noviembre de 2024, por lo que se rechazará.
2. Que, en virtud de todo lo anterior y las disposiciones señaladas en los vistos, el Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero, en Sesión Ordinaria N*425 de fecha 2 de enero de 2025, dictó esta Resolución.
EL CONSEJO DE LA COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO RESUELVE:
1. Rechazar la solicitud de dejar sin efecto la Resolución Exenta N11.094 de fecha 29 de noviembre de 2024.
2. Rechazar en todas sus partes la reposición interpuesta en contra de la Resolución Exenta
N*11.094 de fecha 29 de noviembre de 2024, manteniendo la sanción de multa de 200 Unidades de Fomento a Orsan Seguros de Crédito y Garantía S.A.
3. Remítase a la Recurrente copia de la presente Resolución, para los efectos de su notificación y cumplimiento.
4. Contra la presente Resolución procede el reclamo de ilegalidad contemplado en el artículo 71 del DL 3538, el que debe ser interpuesto ante la llustrísima Corte de Apelaciones de Santiago dentro del plazo de 10 días hábiles computado de acuerdo con lo establecido en el artículo 66 del Código de Procedimiento Civil, contado desde la notificación de la presente resolución.
Anótese, notifíquese, comuníquese y archívese
Bernardita Piedrabuena Keymer Augusto Iglesias Palau Presidente (S) Comisionado Comisión para el Mercado Financiero Comisión para el Mercado Financiero Catherine Tornel León Beltrán De Ramón Acevedo Comisionada Comisionado Comisión para el Mercado Financiero Comisión para el Mercado Financiero
Para validar ir a http:www.svs.clinstitucionalvalidarvalidar.php FOLIO: RES-24-25-13574-H SGD: 2025010000946
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