CMF mantiene multa de 540 UF a FAI S.A. por no informar entre 2019-2021, pese a alegato de pérdidas de $5.106.570. Opción de recurso ante Corte de Santiago.
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“COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO RESOLUCIÓN EXENTA: 7993 Santiago, 30 de octubre de 2023 REF.: RESUELVE REPOSICIÓN DE ADMINISTRADORA DE FONDOS DE INVERSIÓN PRIVADO FAI S.A. EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN EXENTA N°6.890, DE 15 DE SEPTIEMBRE DE 2023.
VISTOS:
1) Lo dispuesto en los artículos 3 N°10, 5, 20 N°4, 37, 38, 39, 52 y 69 del Decreto Ley N°3.538 (D.L. N°3.538), que crea la Comisión para el Mercado Financiero; en el artículo 1° y en el Título II de la Normativa Interna de Funcionamiento del Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero, que consta en la Resolución Exenta N°6.767 de 2023; Decreto Supremo N° 1.500 del Ministerio de Hacienda del año 2023; en el Decreto Supremo N°478 del Ministerio de Hacienda del año 2022 y en el Decreto Supremo N°1.430 del Ministerio de Hacienda de 2020.
2) Lo dispuesto en los artículos 90 y 94 de la Ley que Regula la Administración de Fondos de Terceros y Carteras Individuales (LUF), contenida en el artículo primero de la Ley N°20.712; y en el punto 2.1.2 de la Norma de Carácter General N°364 vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos investigados.
CONSIDERANDO: I. ANTECEDENTES.
1. Que, esta Comisión para el Mercado Financiero, en adelante, CMF, Servicio o Comisión, mediante Resolución Exenta N°6.890 de fecha 15 de septiembre de 2023, en adelante indistintamente la Resolución N°6.890, la Resolución Impugnada, o la Resolución Sancionatoria, impuso una sanción de multa de UF 540 a ADMINISTRADORA DE FONDOS DE INVERSIÓN PRIVADO FAI S.A., en adelante FAI o la Administradora por la siguiente infracción: No envío de información para los trimestres marzo, junio, septiembre y diciembre 2019; Marzo, junio y septiembre 2020; y marzo y junio de 2021; dentro de los plazos previstos en el punto 2.1.2 la NCG N°364.
2. Que, en lo atinente, la Resolución N°6.890 puso término al Procedimiento Sancionatorio iniciado mediante Oficio Reservado Ul N°676, de 19 de mayo de 2023, por el cual se formularon cargos.
3. Que, mediante presentación recibida por este Servicio con fecha 5 de octubre de 2023, don Juan Ignacio Correa Rodríguez, en representación de la Administradora, interpuso recurso de reposición del artículo 69 del DL N°3.538 contra la Resolución N°6.890.
II. FUNDAMENTO DE LA REPOSICIÓN La reposición fue planteada en los siguientes términos: II. En este procedimiento administrativo se acreditó que AFIP FAI tiene una capacidad económica mínima. De hecho, la propia Resolución Recurrida reconoce que mi representada únicamente ha informado resultados negativos.
6. En relación con este punto, cabe partir señalando que la propia Resolución Recurrida sostuvo como único antecedente, en relación con la capacidad económica de mi representado, que AFIP FAI informó para el Año Tributario 2022 un Patrimonio Financiero de $5.106.570.-
7. Con todo, ese no es el único antecedente financiero que consta respecto de mi representada en este procedimiento. Lo anterior, porque bajo los números 10 a 14 del primer otrosí del escrito de descargos, se acompañaron una serie de balances y declaraciones de renta que demuestran: a. Que el capital inicial de la Administradora era de 10 millones de pesos aproximadamente. b. Que, durante los años 2019, 2020, 2021 y 2022 la Administradora tuvo pérdidas. En efecto, de acuerdo con los balances debidamente acompañados a estos autos, el año 2019 la Administradora tuvo pérdidas por $1.600.000; el año 2020 tuvo pérdidas por $1.100.000; el año 2021 tuvo pérdidas por $2.100.000; y el año 2022 tuvo pérdidas por casi $100.000. c. Lo anterior es consistente con las declaraciones realizadas en el Formulario N°22 de Servicio de Impuestos Internos, pues, dado el escenario de pérdidas, durante ningún año la Administradora debió pagar impuesto por ganancias.
8. Estas circunstancias fueron reconocidas por uno de los testigos presentado por esta parte, Sr. Osvaldo González, contador de la Administradora, quien indicó en su declaración que, actualmente, la sociedad no tiene ningún tipo de activos, que durante todos los años desde su creación la Administradora ha tenido pérdidas y que, por lo mismo, al día de hoy no solo no cuenta con un patrimonio suficiente para hacer frente a una multa como la recomendada por el Sr. Fiscal, sino que si se suman todos sus créditos -y no descontando sus pasivos- se llega a un patrimonio total de solo $5 millones de pesos.
9. En suma, todos estos antecedentes demuestran que, durante los años 2019, 2020, 2021 y 2022, la Administradora tuvo pérdidas y que, al 31 de diciembre de 2022, sus pasivos son mayores que sus activos.
10. Por lo mismo, no cabe sino concluir que una multa como la impuesta por la Resolución Recurrida es ruinosa para mi representada y la lleva directamente a un estado de no poder hacerse cargo de sus pasivos, ya que la multa equivale a tres veces los activos totales de la Administradora. Esta circunstancia permite anticipar desde ya que la multa impuesta infringe abiertamente el principio de proporcionalidad con el que se debe obrar en esta materia.
11. Adicionalmente, cabe considerar que en este procedimiento no solo se acreditó la capacidad económica de mi representada, sino que además se dio razón de por qué la Administradora cuenta con una exigua capacidad económica.
12. Al respecto, se explicó que, con posterioridad a que mi representada quedara inscrita ante la CMF, con fecha 13 de febrero de 2019, y creara dos fondos de inversión privados, a saber, Fondo de Inversión Privado Perú I (FIP Perú I) y Fondo de Inversión Privado Perú II (FIP Perú II), entraron en vigencia los cambios introducidos por la Ley N°21.120, los que exigían un requisito adicional para que los FIP gozaran de beneficio tributario, como era la exigencia de que tuvieran más de 8 aportantes y que ninguno tuviera más del 20% de participación.
13. La entrada en vigencia de estos cambios, hizo inviable la operación de estos fondos y, por ello, según explicó el testigo Sr. Arie Misraji, asesor legal externo de la Administradora, tanto la administradora como el gestor inmobiliario de los proyectos y los aportantes se dieron cuenta y manifestaron que no era beneficioso participar, ni siquiera poner en práctica o mantener una administradora; y consecuente con ello los fondos luego se disolvieron, tal como se le informó debidamente a la CMF.
14. Esta circunstancia es relevante, por diversas razones. Primero, porque demuestra que los fondos, más allá de haber sido creados, no operaron en ningún momento como tal y, por lo mismo, no fueron nunca destinados a aquellas inversiones esperadas, por lo que su falta de información a la CMF no pudo tampoco generar daño alguno al correcto funcionamiento. Segundo, porque como consecuencia de lo anterior, la Administradora no pudo nunca obtener una remuneración, ya que estas estaban pactadas como una comisión variable sobre una determinada rentabilidad del Fondo. Tercero, porque a la falta de utilidades para la Administradora, deben sumársele todos los costos en los que tuvo que incurrir para financiar la disolución de los fondos.
III. La Resolución Recurrida reconoció que la conducta por la que se sancionó a mi representada no causó un daño al correcto funcionamiento del mercado, ni le generó un beneficio económico. No obstante, la Resolución Recurrida igualmente resolvió aplicar una multa mayor al patrimonio total de mi representada.
15. La Resolución Recurrida realizó las siguientes consideraciones respecto de cada uno de los criterios que deben ser considerados para que la aplicación de la multa resulte óptima:
2.1. La gravedad de la conducta: Las infracciones reiteradas y persistentes realizadas por la Administradora implican que este Servicio no cuente con toda la información requerida normativamente respecto de los fondos privados que administran estas sociedades, en consideración a las características propias de este tipo de entidades. Lo anterior resulta agravado por la cantidad de incumplimientos y el prolongado período por el que estos se extienden, lo que da cuenta que la administradora no adoptó las medidas mínimas que son requeridas para el desarrollo de una actividad sujeta a control, con la consiguiente lesión al interés público comprometido, que se traduce en la imposibilidad de cumplir el mandato de supervisión que impone la Ley.
2.2. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, en caso de que lo hubiere: Que, no se aportaron antecedentes que permitan concluir que la investigada haya obtenido un beneficio económico derivado de los hechos infraccionales.”
2.3. El daño o riesgo causado al correcto funcionamiento del Mercado Financiero, a la fe pública y a los intereses de los perjudicados con la infracción: Que, a este respecto, si bien no hay antecedentes que den cuenta de daño causado al correcto funcionamiento del mercado, las infracciones imputadas implican un riesgo al impedir que los agentes cuenten con toda la información necesaria para la toma de decisiones, considerando que se trata de fondos privados no sujetos a la fiscalización de esta Comisión.
2.4. La participación de los infractores en la misma: Que, no se ha desvirtuado la participación que cabe a la Investigada en las infracciones imputadas.
2.5. El haber sido sancionado previamente por infracciones a las normas sometidas a su fiscalización: Que, revisados los archivos de esta Comisión no se observan sanciones previas impuestas a la Investigada.
2.6. La capacidad económica de los infractores: Que, de acuerdo con el Formulario 22 para el Año Tributario 2022, Impuestos Anuales a la Renta, acompañado por la Administradora, informa un Patrimonio Financiero de $5.106.570.-
2.7. Las sanciones aplicadas con anterioridad por esta Comisión.
2.8. La colaboración que los infractores hayan prestado a esta Comisión antes o durante la investigación que determinó la sanción: Que, no se acreditó en este Procedimiento Sancionatorio una colaboración especial de la Investigada, que no fuera responder los requerimientos del Fiscal y de esta Comisión a los que legalmente se encuentra obligada. Es más, la Investigada fue reticente a responder los requerimientos de procedimiento simplificado, lo que llevó a la necesaria formulación de cargos.
16. Se aprecia de esas consideraciones que, tal como se adelantó, la Resolución Recurrida consideró como acreditado al menos cuatro atenuantes, a saber: (i) que no existió beneficio económico, (ii) que no hay antecedentes que den cuenta de un daño al correcto funcionamiento del mercado; (iii) que AFIP FAI no ha sido nunca sancionada con anterioridad; y, (iv) que la capacidad económica de mi representada no es suficiente para poder responder y dar pago a la multa que se le aplicó.
17. Adicionalmente, cabe señalar que la referencia a las sanciones aplicadas con anterioridad por la CMF no resulta útil para saber si la multa aplicada en este caso está en línea con los anteriores o no, ya que al solo señalarse las sanción o multa impuesta, es imposible conocer si es que las circunstancias de hecho fueron las mismas o no.
18. Por lo mismo, bien hace preguntarse si es que acaso en algún procedimiento anterior la CMF impuso multa a una Administradora que nunca operó sus fondos; o, sobre todo, si es que con anterioridad la CMF ha impuesto alguna multa que sea tres veces superior a los activos de la empresa sancionada. Claramente la respuesta a esas preguntas no se obtiene de la información que consta en la Resolución Recurrida.
19. La única información que sí consta es que la CMF nunca impuso con anterioridad una sanción de la entidad que le impuso a mi representada por infracciones al deber de informar.
IV. Errores que deben llevar a que se acoja el presente recurso de reposición, dejándose sin efecto la multa aplicada por la Resolución Recurrida; y resolviéndose, en su lugar, que únicamente se debe sancionar con una sanción de censura o, en subsidio, con una multa muy inferior a la originalmente impuesta A. La Resolución Recurrida es ilegal, porque carece de fundamentos legales y no explica cómo se ponderaron los criterios establecidos en el artículo 38 de la Ley.
20. En relación con esta materia, cabe señalar que la Excma. Corte Suprema ha sostenido que para determinar la sanción aplicable a la empresa reclamante debe tomarse en consideración la totalidad de las circunstancias contenidas en la normativa sectorial de que se trate.
21. Con todo, la jurisprudencia ha agregado, que no basta con que los órganos de la administración se refieran en términos genéricos a los criterios para imponer las multas, sino que es necesario que se realice el debido análisis de cada una de las circunstancias consideradas al momento de establecer la sanción específica.
22. Esto último es particularmente relevante en este caso, ya que, como se demostró en el capítulo anterior, la CMF en la Resolución Recurrida solo se refirió de modo genérico a cada uno de los criterios indicados en el artículo 38 de la Ley. Sin embargo, en ninguna parte de su resolución hizo un análisis que fundamente la forma en que se llegó al monto de la multa que finalmente impuso.
23. La mejor prueba de lo anterior es que no es posible entender cómo, en este caso, si concurren cuatro circunstancias atenuantes la multa fue fijada casi en el umbral máximo de lo que está permitido para este tipo de infracciones. Del mismo modo, tampoco se comprende cuál fue la razón que llevó a la CMF a fijar una multa que sea incluso superior a los activos de la Administradora. Insistimos que la mera referencia a casos anteriores no salva estas omisiones.
B. La Resolución Recurrida es ilegal, porque, al imponer una multa al menos tres veces superior a los activos de la empresa, no está respetando la capacidad económica de la empresa como uno de los criterios que debe fundamentar la multa.
24. El artículo 38 de la Ley señala que dentro de los criterios para determinar el rango y monto específico de la multa, se encuentra la capacidad económica del infractor. Al respecto, la doctrina nacional ha dado diversas definiciones sobre lo que debe entenderse por capacidad económica, pero, como se verá, todas coinciden en que es un elemento que debe limitar la multa, en atención al patrimonio del infractor.
25. En este sentido, el profesor Jorge Bermúdez señala que la capacidad económica es la concreción del principio de igualdad ante la ley y no discriminación, pues resulta arbitrario que, frente a una misma infracción, se graven distintos patrimonios con multas de igual cuantía.
26. Por su parte, la autora Rosa Gómez define la capacidad económica como aquella situación financiera que permite al administrado enfrentar de manera suficiente y sin mayor detrimento (significativo) una eventualidad económica adversa.
27. En esta misma línea, el autor Cristóbal Osorio ha señalado que la capacidad económica es aquella que trata de determinar adecuadamente si la sanción administrativa cumplirá su fin de castigar y disuadir al infractor, agregando que: En efecto, deberá determinar las espaldas financieras de la persona natural o jurídica para la sanción administrativa que está cursando, no transformándose las sanciones administrativas, por una parte, en un incentivo a la quiebra de las personas, pero, por otro lado, tampoco puede transformarse en una boleta más para el infractor, permitiendo incluso que la infracción sea más atractiva financieramente que el cumplimiento de la normativa.
28. En suma, la capacidad económica como criterio de ponderación de las multas, implica tanto que no es posible imponer una multa que sea irresistible económicamente para el infractor, como que no corresponde imponer una multa ínfima a quien tiene un gran respaldo financiero.
29. La jurisprudencia de las Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema también se enmarca en esta línea. En efecto, la Excma. Corte Suprema equipara la capacidad económica con la capacidad de pago, entendiendo que esta última dice relación con una condición de deficiencia en la situación financiera de la sociedad que le imposibilite o dificulte en gran medida, hacer frente a una sanción sufrida.
30. Adicionalmente, el propio legislador ha señalado en la Historia de la Ley de normativas que permiten la imposición de relevantes multas, que si bien la imposición de una sanción contra el imputado debe ser lo bastante drástica como para que tenga lugar una justa retribución por la infracción y opere un efecto general de disuasión, ello no debe no implicar la quiebra del infractor.
31. Por eso es que, en suma, el criterio de capacidad económica obliga a considerar la situación económica del infractor, particularmente si se trata de una gran, pequeña o microempresa, e imponer luego una sanción que no implique una incapacidad de pago para el sancionado, ni que tampoco implique que deba terminar con su giro de negocios.
32. Así, por ejemplo, se ha resuelto que, en consecuencia, la capacidad del infractor está dada por la posibilidad de soportar la sanción sin que ello importe paralización de sus actividades, cosa que ha ocurrido en la especie, dado que el reclamante no ha acreditado que cesó en sus operaciones, sino que, por el contrario, que aún las realiza, particularmente en materia de cambio de equipos.
“33. Todo lo anterior demuestra, en suma, que la Resolución Recurrida debe ser dejada sin efecto, porque al imponer una multa que es tres veces los activos de mi representada, está, en los hechos, imponiendo una multa sobre la cual no existe capacidad alguna de poder soportarla y poder pagarla, lo que, en definitiva, que mi representada deberá salir del mercado o tener que iniciar un proceso de liquidación, pues, de quedar firme la resolución que por este acto se recurre, Tesorería General de la República pasaría a ser acreedor de una multa, respecto de la cual no existe posibilidad alguna de poder ser pagada, a pesar del interés y disposición que pueda tener mi representada, por ejemplo, de destinar todo su patrimonio a ello. En cualquier caso, la Resolución Recurrida es ilegal, porque no aplica correctamente el principio de proporcionalidad como un mecanismo de control de la discreción al momento de imponer la multa.
34. La Excma. Corte, en diversas sentencias, ha ido configurando la necesidad de que las sanciones se ajusten al principio de proporcionalidad. En efecto, la referida corte viene reconociendo de forma reiterada desde hace un tiempo el rol limitador derivado de la función retributiva de toda sanción.
35. La sanción, se ha dicho, debe ser proporcional a las condiciones que la hacen necesaria y, por ello, la Excma. Corte no ha dudado en aplicar el principio de proporcionalidad en el marco de sanciones administrativas y judiciales y ha manifestado que la proporcionalidad apunta a la congruencia entre la entidad del daño provocado por la infracción y el castigo a imponer.
36. Lo anterior es relevante, para los efectos de este caso, porque bajo ese entendimiento es que, recientemente, la Excma. Corte Suprema ha confirmado a través de dos sentencias distintas que es perfectamente posible sancionar infracciones administrativas con sanciones distintas a la multa, cuando concurren circunstancias atenuantes como la falta de daño o la irreprochable conducta anterior; circunstancias ambas que se encuentran acreditadas respecto de mi representada en este caso.
37. En un primer caso, la Excma. Corte Suprema, con fecha 25 de mayo de 2023, confirmó una sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua que dejó sin efecto una multa impuesta por la Superintendencia de Educación.
38. En dicha sentencia, la Corte concluyó que, en la especie, no han resultado acreditados los presupuestos necesarios para la imposición de multa, pues no ha existido beneficio económico alguno como resultado de haber presentado tardíamente el cuarto certificado.
39. Lo resuelto en ese fallo es plenamente aplicable en este caso.
40. Por otra parte, en un segundo caso, la Excma. Corte Suprema, en mayo de este año, confirmó un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que revocó una sanción de multa impuesta por la Superintendencia de Educación, por no haber considerado la atenuante de irreprochable conducta anterior, porque es la primera vez que el recurrente concurre en un procedimiento sancionatorio.
41. En palabras de la Excma. Corte, siendo la sanción aplicable en la especie, conforme al inciso final del artículo 77 la amonestación o la multa, considera esta Corte que lo proporcional a los hechos pesquisados, siendo esta la primera vez que el mentado establecimiento se ve involucrado en una situación de incumplimiento a la normativa, no registrando circunstancias agravantes, es sancionarlo solo con amonestación en vez de la sanción pecuniaria.
42. Esta consideración es particularmente importante en este caso, tanto porque la irreprochable conducta anterior fue acreditada como por el Fiscal, como por el hecho de que existe prueba en autos de que la Administradora sólo ha seguido vigente para efectos de que se resuelva este procedimiento, pero que no existe interés en continuar con la administración de fondos.
43. Estas consideraciones, en definitiva, demuestran que la sanción impuesta por la Resolución Recurrida atenta en contra del principio de proporcionalidad, ya que, a pesar de acreditar una serie de circunstancias atenuantes, la CMF ha resuelto igualmente aplicar una multa desproporcionada, en atención al daño que produjo la infracción, y de una cuantía altamente excesiva a la luz de la capacidad económica de mi representada.
44. Como esta parte ha dicho desde el comienzo de estos autos, desde luego que el incumplimiento al deber de informar debe ser sancionado, pero de ello no se sigue que el castigo deba ser desproporcionado, desigual o extremo. Así, de hecho, lo ha resuelto en casos similares la Excma. Corte Suprema: En otras palabras, si bien la falta de diligencia que se reprocha a la reclamante amerita, desde luego, una sanción, no constituye, sin embargo, una conducta que justifique la aplicación de un castigo desproporcionado, desigual o extremo, considerando las actuaciones previas de la misma autoridad, que, ante eventos semejantes e incluso menos graves en cuanto a la extensión de clientes afectados y tiempo de interrupción, ha aplicado penas inferiores a la actual, proceder que se ve agravado si se considera que la autoridad reclamada no expuso razonamiento alguno que permita comprender cuáles serían las motivaciones que condujeron a su parte a fijar una sanción considerablemente más alta que otras aplicadas, con anterioridad, ante situaciones de similar entidad o incluso menores.
111. ANÁLISIS.
A continuación, se procederá a analizar los argumentos esgrimidos por la defensa:
1. Cabe hacer presente que, como cuestión previa, al emitir la Resolución N° 6.890, esta Comisión ponderó todos los elementos hechos valer en el proceso por el recurrente y que éste no aportó antecedentes nuevos ni se esgrimieron alegaciones, excepciones o defensas que permitan desvirtuar los hechos y fundamentos de derecho en que se funda la Resolución Sancionatoria.
2. En relación con la capacidad económica de la Administradora, la defensa señala: En suma, todos estos antecedentes demuestran que, durante los años 2019, 2020, 2021 y 2022, la Administradora tuvo pérdidas y que, al 31 de diciembre de 2022, sus pasivos son mayores que sus activos. Por lo mismo, no cabe sino concluir que una multa como la impuesta por la Resolución Recurrida es ruinosa para mi representada y la lleva directamente a un estado de no poder hacerse cargo de sus pasivos, ya que la multa equivale a tres veces los activos totales de la Administradora. Esta circunstancia permite anticipar desde ya que la multa impuesta infringe abiertamente el principio de proporcionalidad con el que se debe obrar en esta materia.
3. Respecto a lo señalado, cabe expresar que, para determinar el monto de la multa aplicada, se consideraron todos los parámetros que exige el artículo 38 del referido D.L. N° 3538, a cuyo efecto se ponderaron la totalidad de las circunstancias del caso, como se expresa en la resolución sancionatoria. Así las cosas, respecto a la eventual desproporción en relación con el patrimonio de la Administradora, se hace presente que la capacidad económica del infractor es uno de los distintos criterios que el legislador mandata considerar, los que, analizados en su conjunto, han llevado a esta Comisión a aplicar la sanción en los términos y cuantía indicada en la resolución sancionatoria.
4. Al respecto, cabe señalar que, con fecha 29 de mayo de 2023, la Administradora formuló sus descargos, en el cual admite su responsabilidad por la infracciones reiteradas y consecutivas al deber de información continua que establece la NCG N°364, en los siguientes términos (página 1): Se justificará todo lo anterior, en aplicación de las circunstancias establecidas en el artículo 38 de la Ley de la CMF, particularmente, en lo relacionado con la capacidad económica de mi representada. No obstante, de forma previa a presentar las razones de hecho y de derecho que justifican esta solicitud, es importante señalar, ante todo, que, tal como ha reconocido mi representada en todas las respuestas enviadas a vuestra Unidad, esta parte reconoce la infracción que se le imputa, a saber, no haber enviado, dentro de los plazos previstos en el punto 2.1. de la NCG N°364, la información requerida para los trimestres de: (i) marzo 2019; (ii) junio 2019; (iii) septiembre 2019; (iv) diciembre 2019; (v) marzo 2020; (vi) junio 2020; (vii) septiembre 2020; (viii) marzo 2021; y, (ix) junio 2021.”
5. Asimismo, mediante cartas dirigidas al Intendente de Supervisión del Mercado de Valores de esta Comisión, de fechas 17 de noviembre de 2020 y 16 de febrero de 2021, la Administradora reconoce y desestima cumplir con su deber de información, dando cuenta de su reticencia al cumplimiento normativo, en los siguientes términos: Carta de 17 de noviembre de 2020: Por su parte, es importante indicar que los Fondos habían sido recién creados, y por tanto las inversiones formalmente no se habían materializado. Con esto los aportantes únicamente habían efectuado sus primeros aportes comprometidos, y los Fondos no habían aún concretado su inversión en las sociedades filiales que desarrollarían y comercializarían los proyectos, razón por la cual sus estados financieros esencialmente eran simples y triviales, lo que hizo desestimar la urgencia en la preparación de las contabilidades y su consecuente envío a vuestra Comisión.
Carta de 16 de febrero de 2021: Por su parte, es importante indicar que los Fondos habían sido recién creados, y por tanto las inversiones formalmente no se habían materializado. Con esto los aportantes únicamente habían efectuado sus primeros aportes comprometidos, y los Fondos no habían aún concretado su inversión en las sociedades filiales que desarrollarían y comercializarían los proyectos, razón por la cual sus estados financieros esencialmente eran simples y triviales, lo que hizo desestimar la urgencia en la preparación de las contabilidades y su consecuente envío a vuestra Comisión.
En este caso, la Administradora contaba con fondos de inversión privados constituidos y no disueltos, en cada uno de los períodos en los que no presentó la información requerida, ya que, según los descargos, el primer fondo fue creado el 1 de agosto de 2018 y el último fue disuelto el 30 de septiembre de 2021, de modo que se encontraba obligada a cumplir con el punto 2.1.2 de la NCG N° 364, sin que exista una causa que la exima de tal obligación.
6. En ese orden de ideas, además, se debe tener en consideración que el inicio de este procedimiento sancionatorio es resultado de la falta de respuesta por parte de la Administradora a dos Requerimientos de Procedimiento Simplificado realizados por el Fiscal de la Unidad de Investigación, mediante Oficio Reservado Ul N°197 de 7 de marzo de 2022, en el que propuso una multa de UF 420 por 7 incumplimientos; y Ul N°458 de 11 de abril de 2023, en el que propuso una multa de UF 120 por 2 incumplimientos.
7. Por último, se debe tener presente que la Administradora incumplió en 9 oportunidades su obligación de envío de información trimestral dentro de los plazos previstos en el punto 2.1.2 de la Norma de Carácter General 364 de 2014. Así, del análisis de sanciones aplicadas con anterioridad por esta Comisión en análogas circunstancias, las cuales permiten tener una referencia respecto a la forma en que se han resuelto estos casos, si se revisa la Resolución Exenta N° 5624 de 2022, citada en la Resolución recurrida, aparece que se han aplicado sanciones por 7 incumplimientos, dando cuenta de una multa de UF 420, lo que aparece consistente con los requerimientos señalados en el número anterior, siendo el caso de Administradora de Fondos de Inversión Privado FAI S.A. uno de los mayores incumplimientos que ha visto este Consejo.
8. En relación con lo alegado por la defensa de la Administradora, esto es, la Resolución Recurrida reconoció que la conducta por la que se sancionó a mi representada no causó un daño al correcto funcionamiento del mercado, ni le generó un beneficio económico, cabe hacer presente que en el número 2 de la Sección IV.2. Análisis de la Resolución Sancionatoria, al referirse al principio de proporcionalidad se señala: (.) se debe tener presente que la Administradora incumplió en 9 oportunidades su obligación de envío de información trimestral dentro de los plazos previstos en el punto 2.1.2 de la Norma de Carácter General 364 de 2014, lo que da cuenta de reiteración y persistencia en no acatar el marco normativo que la rige, no cumplir las obligaciones expresamente establecidas en la Ley para los fines de control que resultan necesarios para el correcto desenvolvimiento de la administración de fondos y para fiscalizar si los fondos de inversión privados cumplen las condiciones para ser supervisados por la Comisión, dado que en tal caso, se han de sujetar a un marco regulatorio más estricto, en orden a la protección de sus partícipes y a que en tal caso, las cuotas pasan a ser instrumentos de oferta pública. Lo anterior, da cuenta de la gravedad que conllevan los incumplimientos por parte de FAI, los cuales ponen en riesgo el correcto funcionamiento del mercado, al no dar cumplimiento a su deber de información continua y no permitir cumplir a esta Comisión sus deberes legales de supervisión, pues como se indica sobre el particular en la Resolución reclamada implican un riesgo al impedir que los agentes cuenten con toda la información necesaria para la toma de decisiones, considerando que se trata de fondos privados no sujetos a la fiscalización de esta Comisión e implica además un riesgo agravado, dado que los incumplimientos se extienden por un período prolongado del tiempo, durante el cual no se cuenta con la información que por mandato normativo debe ser proporcionada para fines de control. Respecto al beneficio económico, es otro de los distintos criterios que el legislador mandata considerar, los que, analizados en su conjunto, han llevado a esta Comisión a aplicar la sanción en los términos y cuantía indicada en la resolución sancionatoria.
9. Por último, respecto a las alegaciones sobre la ponderación de las circunstancias establecidas en el artículo 38 del D.L. N°3.538, es posible señalar que la determinación de las multas que puede aplicar esta Comisión, así como las diversas consideraciones que ésta debe realizar en el proceso, han sido ponderadas en el caso concreto en la Resolución Recurrida, particularmente en su apartado V. Ahora bien, cabe expresar que, para determinar el monto de la multa aplicada, se consideraron todos los parámetros que exige la normativa aplicable, para lo cual se ponderaron la totalidad de las circunstancias del caso, como se expresa en la Resolución Recurrida. Así las cosas, respecto a la eventual desproporción en relación a la cuantía de la multa, ésta en la especie no se observa, toda vez que todos los antecedentes analizados en su conjunto, han llevado a esta Comisión a aplicar la sanción en los términos y cuantía indicados en la Resolución impugnada. En atención a lo antes señalado, deben desestimarse las alegaciones del recurrente.
IV. DECISIÓN
1. Que, como se ha explicado, esta Comisión considera que la Reposición no aporta elementos que justifiquen modificar la Resolución Impugnada, ni tampoco sus fundamentos, de modo que no puede ser acogida.
2. Que, en virtud de todo lo anterior y las disposiciones señaladas en los vistos, el Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero, en Sesión Ordinaria N° 363, de 26 de octubre de 2023, dictó esta Resolución.
EL CONSEJO DE LA COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO RESUELVE:
1) Rechazar en todas sus partes el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución Exenta N° 6.890 de fecha 15 de septiembre de 2023, manteniendo la sanción de 540 Unidades de Fomento a ADMINISTRADORA DE FONDOS DE INVERSIÓN PRIVADO FAI S.A.
2) Remítase a la entidad antes individualizada, copia de la presente Resolución, para su notificación y cumplimiento.
3) En caso de ser aplicable lo previsto en el Título VII del D.L. 3.538, díctese la resolución respectiva.
4) Contra la presente Resolución procede el reclamo de ilegalidad dispuesto en el artículo 71 del D.L. N° 3.538 de 1980, el que deberá ser interpuesto ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago dentro del plazo de 10 días hábiles computado de acuerdo a lo establecido en el artículo 66 del Código de Procedimiento Civil, contado desde la notificación de la presente Resolución.
Anótese, notifíquese, comuníquese y archívese.
COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO
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