enersis
EX
endesa
HECHO ESENCIAL
Enersis S.A,
Inscripción Registro de Valores N*175
Santiago, 13 de diciembre de 2012.
Ger. Gen. N* 175/2012,
Señor
Fernando Coloma Correa
Superintendente de Valores y Seguros
Avenida Alameda Bernardo O’Higgins N*1449
Presente
Ref. Comunica HECHO ESENCIAL
De mi consideración:
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 9? y 10”, inciso segundo, de la Ley 18.045 sobre
Mercado de Valores, lo previsto en la Norma de Carácter General N*30 de esa Superintendencia
y en uso de las facultades que se me han conferido, informo a Ud. con carácter de hecho
esencial que, el Directorio de la Compañía ha acordado proponer a la Junta Extraordinaria de
Accionistas que resolverá acerca del aumento de capital en Enersis S.A., a realizarse el 20 de
diciembre del año en curso, un rango para el precio de colocación de las nuevas acciones entre
Ch$160 y Ch$187 por acción.
Adicionalmente, el Directorio, por la unanimidad de sus miembros, acordó declarar que tanto el
monto del aumento de capital, valor de los activos y número máximo de acciones a emitir
contenidos en los comunicados de prensa difundidos el pasado 7 de diciembre por Endesa, S.A,
y cinco AFPs: -AFP Capital S:A., AFP Cuprum S.A., AFP Habitat S.A., AFP Plan Vital S.A; y
AFP Provida S.A., se encuentran dentro de los parámetros contemplados en los informes
emitidos por los evaluadores independientes y por el Comité de Directores de la Sociedad. El
Directorio ha estimado positivo que los términos contenidos en los mencionados comunicados de
prensa son consecuentes con los planteamientos realizados en su fecha por el Directorio y el
Comité de Directores,
Finalmente, se adjunta a la presente, copia de la respuesta del Directorio de Enersis S.A. al
Oficio Ordinario N*28.292, de fecha 3 de diciembre de 2012, emitido por la Superintendencia de
Valores y Seguros, relativo a las consultas de las AFPs y de la propia SVS.
Saluda atentamente a Ud.,
Ignacio Antoñanzas AlvVe:
Gerent
ce. Bolsa de Comercio de Santiago
Bolsa Electrónica de Chile
Bolsa de Corredores de Valparaíso
Citibank N.A. Banoo Depositario
Banco Santander Santiago – Representantes Tenedores de Bonos
Depósito Central de Valores
Comisión Clasificadora de Riesgos
enersis
EN
endesa
Santiago, 13 de diciembre de 2012,
Ger.Gen N*174/2012
Señores
Superintendencia de Valores y Seguros
Av. Libertador Bernardo O’Higgins N*1449
Presente
Ref.: Responde Oficio Ordinario No. 28,292 de 3 de diciembre de 2012,
De nuestra consideración:
En mi calidad de Presidente del Directorio y en representación del Directorio de Enersis S.A. (la
“Sociedad”), venimos en responder el Oficio Ordinario Número 28.292 de fecha 3 de diciembre
de 2012 (en adelante el “Oficio”) en virtud del cual la Superintendencia de Valores y Seguros
(SVS”) solicita informemos sobre los puntos” planteados en carta enviada a esta
Superintendencia con fecha 30 de noviembre de 2012 por las administradoras de fondos de
pensiones AFP Capital S.A., AFP Cuprum S.A., AFP Habitat S.A., AFP Modelo S.A., AFP Plan
Vital S.A. y AFP Provida S.A. (en su conjunto, las “AEPS”) (la “Carta”). Asimismo, esta
Superintendencia ha solicitado información sobre dos puntos adicionales respecto de los cuales
también nos referiremos a continuación.
Para los efectos de esta respuesta, seguiremos el orden de la Carta de las AFPs adjunta al
Oficio Ordinario No. 28.292:
1.- Mecanismo de fijación de precio de colocación de acciones de la nueva emisión
(relación de canje) y órgano responsable,
En la referida Carta se indica que el aumento, de capital se pagará con acciones de
empresas eléctricas latinoamericanas de propiedad del accionista controlador, y que el
planteamiento sería, según las AFPs, separar en tres“actos dicha operación. Así: “(i) el primero
aumentar el capital de la compañía en un cierto montó; (ii) el segundo determinar el valor de los
activos a’aportar; y (tii) finalmente fijar el precio de colocación de las acciones, pudiendo delegar
esto último en el directorio.”
transacción entre partes relacionadas, la cual, conforme lo ha dispuesto esa Superintendencia y
las respectivas disposiciones legales aplicables, se debería aprobar en todas sus partes por la
Junta Extraordinaria de Accionistas y no por otro órgaho de la sociedad.
Las AFPs son de la opinión de que, conforme a las hormas legales que reguían las operaciones
con partes relacionadas y a los criterios recogidos por la SVS, la reterida delegación en el
directorio es contraria a la ley y los principios de equidad que la inspiran, puesto que únicamente
la Junta Extraordinaria de Accionistas puede, en su opinión, determinar el monto del aumento de
capital, el valor de los activos que se aportaran y el número de acciones a entregar a los
accionistas como contraprestación a los aportes (relación de canje).
En opinión de las AFPs, el directorio está inhabilitado para resolver la operación y, por lo tanto,
la Junta Extraordinaria de Accionistas no podría delegarle esa función, puesto que 6 de sus 7
directores son directores -involucrados-, electos por el controlador y, por ende, carentes de la
necesaria independencia para resolver el conflicto de interés entre el controlador y los
accionistas minoritarios.
A este respecto, debemos puntualizar desde luego que el Directorio de la Sociedad ha dado
estricto cumplimiento a las disposiciones de la Ley sobre Sociedades Anónimas y, en particular
aquellas referidas a las operaciones con partes reláfionadas contenidas en el Título XVI de
dicho cuerpo legal según las interpretaciones de la SVS.
Igualmente, corresponde señalar que el Directorio no efectuará una propuesta de relación de
canje entre las nuevas acciones y el paquete de activos que aportará el accionista controlador,
aunque la misma sirve de base para definir el precio de los activos correspondientes al aumento
de capital, siguiendo lo recomendado por los evaluadores independientes. Cada uno de los
directores emitió sus opiniones individuales fundadas sobre el aumento de capital, las cuales se
encuentran a disposición de los accionistas en la página web de Enersis desde el 31 de octubre,
en virtud de lo establecido por los numerales 5 y 6 del artículo 147 de la Ley de Sociedades
Anónimas. Con todo, será la Junta Extraordinaria de Accionistas la que acuerde esta materia en
el contexto de la aprobación del aumento de capital.
En cuanto al precio de colocación de las nuevas acciónes, El Directorio considera- adecuado un
rango de valor que oscile entre un mínimo de 160 CLP/acción a un máximo de 187 CLP/acción,
el cual resulta comparable con los valores de mercado.
Lo anterior tiene relación con el valor de los activos acordado por el Directorio y con el
desempeño histórico que ha tenido la acción de Enersis, teniendo en cuenta que los
fundamentos de la empresa no han cambiado, y qué no existe ninguna información o hecho
conocido presente o futuro que implique asumir un detrimento exógeno en el desempeño de sus
negocios ni en la rentabilidad proyectada de los mismos.
En opinión del Directorio, no es su atribución negociar un precio de colocación, puesto que ello
es potestad de los accionistas. Por lo mismo, la propuésta de un rango obedece a la necesidad
de responder a lo solicitado por la SVS en su ofició 18.684 de fecha 3 de agosto de 2012 en
orden a establecer cuáles son las condiciones de mercado a las cuales razonablemente se
podría realizar el aumento de capital.
Específicamente, el precio mínimo del rango propuésto está por debajo de los precios de la
acción de Enersis, previos al anuncio. El precio promégio del precio de la acción en el año 2011
fue de 194 CLP/acción, mientras que el promedio eñ lo que va corrido del año 2012 es de 177
CLP/acción. Para el período completo, desde el 1 de énero de 2011 hasta el 6 de diciembre de
2012, el promedio asciende a 185,9 CLP/acción.
En los 3 meses previos al anuncio, el precio promedio de la acción de Enersis fue de 185,1
CLP/acción y el 25 de julio de 2012, fecha del anuncio, fue de 187 CLP/acción, valor que se
considera como precio máximo de colocación.
A continuación se muestra un gráfico con la evolución del precio de la acción de Enersis desde
2011:
25 ¡ul día anuncio
Promedio 185.9
Respecto de la observación referida a que la votación del aumento de capital no debe dividirse,
cabe hacer presente que en el primer punto de la convocatoria, en la cual se va a aprobar la
operación entre partes relacionadas, los puntos centrales referidos al aumento de capital, esto
es, monto del aumento de capital y número de acciones, valorización de los aportes en especie
y precio de colocación de las acciones, se votarán corijuntamente.
El Director Rafael Fernández Morandé, expresó. Su discrepancia con la posición de los
directores involucrados, expuesta precedentemente, Representó que la Junta Extraordinaria
llamada a pronunciarse sobre el aumento de capital. fue solicitada por el accionista controlador
(EE) como consta en sus cartas de 18 de Junio y 28 de Agosto de 2012 dirigidas al Directorio,
Aseveró que esta operación entre partes relacionadas: debe ser votada como un todo indivisible:
Valorización del aporte en especies, garantías y représentaciones, precio de la acción, numero
de acciones, operación relacionada y relación con el Valor de ENERSIS; es decir como un todo
Único. Respecto de la decisión de delegar en el Directorio la determinación del precio final de
colocación de la acción al cual se realizaría el aumeñto de capital, indicó estar en desacuerdo,
pues por esa vía se admitiría que la mayoría de los directores involucrados -con conflicto de
interés por definición legal-, decidan o se pronuncie : sobre el valor de los aportes en especie,
valor del aumento de capital y el precio de suscripción de las acciones, sin existir un mandato
legal que los habilite o libere del conflicto de interés originario.
2- Creación de una Serie B representativa del aumento de capital.
Las AFPs sostienen que conforme a las actuales: disposiciones sobre acceso al mercado
cambiario formal, existe un acceso universal a dicho mercado, por lo que carece de sentido
jurídico mantener un supuesto privilegio que sustento o justifique la creación de una serie B de
acciones en Enersis.
En relación a esta materia es importante consignar lo siguiente:
Como es de público conocimiento, con fecha 6 de noviembre de 2012, el Directorio de la
Sociedad acordó convocar a una junta extraordinaria de accionistas para discutir, entre otras
materias, la siguiente:
“2. Aumentar el capital social en una suma en pesos, moneda de curso legal,
que no será inferior a la cantidad de US$5,915 millones ni superior a US$6.555
millones a un tipo de cambio de 482,29 por dólar de los Estados Unidos de
América, o en la suma que en definitiva determine la Junta Extraordinaria de
Accionistas, mediante la emisión del número de acciones de pago que se
determine al efecto. Todas las acciones que se emitan serán nominativas y
serán ordinarias de una misma serie especial sin preferencia y sin valor
nominal, que se denominará Serie B. Esta Serie B tendrá exactamente los
mismos derechos que las acciones actualmente emitidas, con la única
excepción de sus derechos cambiarios. La Serie B se crea con la sola finalidad
de diferenciar las nuevas acciones de aquéllas ya emitidas, puesto que todas
estas últimas se encuentran regidas por la Convención Cambiaria acordada
con fecha 24 de septiembre de 2008 entre Enersis S.A., Citibank N.A. y el
Banco Central de Chile.”
Al objeto de entender el sentido de la propuesta del Directorio de creación de las denominadas
acciones Serie B, nos referiremos a los antecedentes existentes en la materia, a continuación:
A.- Oficio Ordinario N* 10241 de 2008 (el “Oficio de la SVS”).-
Con fecha 18 de abril de 2008, la SVS emitió el Oficio de la SVS respondiendo una consulta
efectuada por la Sociedad, que buscaba clarificar. algunos conceptos en relación a las
exigencias impuestas por el Banco Central de Chile á la Sociedad en el Acuerdo Banco Central,
definido más abajo, respecto de la emisión de nuevás acciones.
En dicho oficio, la SVS estableció que, consideratido que la Ley 18.046 sobre Sociedades
Anónimas (‘LSA”) no establece ninguna prohibición respecto de la creación de series de
acciones que no tengan asociada una preferencia o privilegio; el hecho de que determinadas
acciones se encuentren acogidas a una convención cambiaria celebrada al amparo del ex
Capítulo XXVI del Compendio de Normas de Cambios Intemacionales del Banco Central de
Chile (CC!) no constituye una preferencia o privilegió que emane de la propia acción, ya que
para acceder a los beneficios de la convención cambiaria deben darse los supuestos
contemplados en la misma y en el ex Capítulo XXVI-del CCI, y que la LSA sólo establece una
restricción temporal para aquellas acciones que contengan preferencias que otorguen a una
serie preeminencia sobre el control de la sociedad, la cual consiste en que dicho privilegio no
puede ser por un plazo superior a cinco años.
En definitiva, la SVS confirmó que:
(a) La creación de una serie de acciones para dar cumplimiento a las
exigencias impuestas por el Banco, Central de Chile no supone ni requiere la
existencia de un privilegio o preferencia asociado, pudiendo para tales efectos
crearse series de acciones ordinarias; y
(b) No resulta necesario imponer límite temporal alguno a la serie que se cree
para diferenciar las acciones de pago acogidas al régimen cambiario del ex
Capítulo XXVI del CCI, de aquellas que en el futuro pudieran emitirse y que se
regirán, como se ha dicho, por el régimen cambiario ordinario del actual
Capítulo XIV del CCl, dado que será una serie de acciones que carecerá de
privilegio o preferencia,
B.- Escritura pública de Modificación Convenciones Cambiarias entre Banco Central de Chile y
Enersis S.A. y Citibank N.A. de fecha 24 de septiembre de 2008, otorgada en la Notaría de
Santiago de don Álvaro Bianchi Rosas, bajo el repertorio N* 4.376/08 (el “Acuerdo Banco
Central”).-
La cláusula cuarta del Acuerdo Banco Central establéce lo siguiente:
“Las partes declaran que los efectos de las CONVENCIONES se extienden a la
totalidad de las acciones que componen el capital social de la ENTIDAD
RECEPTORA según se indica en la. cláusula tercera precedente. Asimismo, las
partes convienen que los efectos del presente instrumento respecto del
aumento de capital accionario aludido en la cláusula tercera precedente,
quedarán sujetos a la condición resolutoria de que en forma previa a cualquier
futuro aumento de capital de la ENTIDAD RECEPTORA, se informe al BANCO
acerca de los resguardos adoptados de conformidad con lo dispuesto en el
numeral 11) de la referida Resolución número mil doscientos veintiocho de la
Gerencia General del Banco Central de Chile, para los efectos de identificar
adecuadamente las acciones que se encuentran acogidas a las convenciones
cambiarias vigentes, celebradas conforme al señalado ex Capítulo XXVI, de
manera que sus titulares cuenten” con los antecedentes necesarios para
distinguir esas acciones de aquéllas que se emitan en futuros aumentos de
capital.”
Les confirmamos que no existen otros antecedentes que modifiquen la descripción de los
acuerdos suscritos con el Banco Central de Chile,
D.- Análisis.
Vistos los antecedentes anteriores, hacemos preserite que la proposición de emitir una nueva
serie de acciones (ordinarias) obedece a la necesidad de permitir el cumplimiento del Acuerdo
Banco Central y no establecer privilegios o preferencias para ningún accionista. Como se indicó,
el propósito de emitir esta nueva serie de acciones Bés diferenciar las acciones que se emitan
producto del Aumento de Capital, de las demás accioñes ordinarias que gozan de los derechos
cambiarios a que alude el Acuerdo Banco Central. Él emitir solo nuevas acciones ordinarias sin
la diferenciación indicada con motivo del Aumento de. Capita! importará que el Acuerdo Banco
Central se resuelva de pleno derecho por el acaecimiento de la condición resolutoria aludida.
Ello traerá como consecuencia que los actuales accionistas pierdan los derechos cambiarios
asociados a las acciones acogidas al Acuerdo Bahco Central, quedando regidos de ahí en
adelante por el Capítulo XIV del CC.
A este respecto, conviene tener presente que de conformidad a la Ley Orgánica Constitucional
del Banco Central de Chile (“Banco Central”) (Artículo Primero de la Ley N*18,840), ((LOBC”),
las operaciones de cambios internacionales están sujetas eventualmente a ciertas restricciones
o limitaciones que de conformidad a la LOBC pueden ser impuestas por el Banco Central de
Chile, no obstante el Artículo 39 de la LOBC que señala que “toda persona podrá efectuar
libremente operaciones de cambios intemacionales”. En efecto, bajo ciertas circunstancias el
Banco Central podría en un futuro restringir el acceso a divisas para efectuar pagos al exterior
de utilidades o devoluciones de capital de inversiones efectuadas previamente en Chile por
inversionistas extranjeros.
Para otorgar certeza y seguridad el Banco Central está autorizado, en virtud del Artículo 47 de
la LOBC, para:
“convenir con inversionistas o acrecidores, extemos o internos, y demás partes
en una operación de cambios internacionales, los términos y modalidades en
que el capital, intereses, utilidades O beneficios que se generen puedan ser
utilizados, remesados al exterior o. restiluidos al inversionista o acreedor
interno, como, asimismo, asegurarlés, para estos efectos, libre acceso al
Mercado Cambiario Formal.”
Como reza dicho artículo “Las convenciones que se,celebren en virtud de lo dispuesto en este
artículo no podrán ser modificadas sino por acuerdo muluo de las partes concurrentes”.
El Acuerdo Banco Central fue suscrito precisamente al amparo de lo dispuesto en este Artículo
47 de la LOBC y, en consecuencia, goza de la inmutablidad referida. Son contratos válidamente
celebrados con una autoridad pública de jerarquía constitucional, con patrimonio propio y con la
capacidad jurídica de celebrar dichas convenciones (el Banco Central).
A diferencia de lo anterior, una inversión realizada ‘bájo las disposiciones del Capítulo XIV del
CCI no está amparada por una convención o contrato y, en consecuencia, los términos y
condiciones de su liquidación o pagos asociados están sujetos a las disposiciones que en el
futuro el Banco Central pueda dictar unilateralmente súbre la materia. No hay garantías legales
que el Banco Central vaya a mantener en vigor las disposiciones regulatorias vigentes al tiempo
de su ingreso original a Chile. El Banco Central puede actuar en forma unilateral a dicho
respecto con las amplias atribuciones que le confiere su ley constitucional.
En suma, el Directorio no puede decidir unilateralmente no emitir acciones Serie B y dejar que
actúe la condición resolutoria referida, pues iría cóntra el principio de buen gobierno de su
actuación. Su obligación es someterlo a la Junta ateridido que de conformidad con la Ley de
Sociedades Anónimas éste último es el órgano societario competente para resolver la emisión
de esta Serie B,
Con fecha 7 de diciembre de 2012 se hicieron públicos sendos comunicados de cinco de las
principales AFPs de un lado, y del accionista controlador por el otro, que hacían referencia a la
posibilidad de que la junta acordase la ampliación dé capital en la misma serie de acciones
actualmente existente. De aprobarse lo anterior en junita extraordinaria de accionistas, operaría
la condición resolutoria del Acuerdo Banco Central en los términos antes explicados.
Al respecto, el Director Rafael Femández Morandé expresó que carece de justificación la
diferenciación de series de acciones, discordando dé la creencia que con ello se garantiza un
acceso al mercado cambiario formal, por cuanto ante la escasez de divisas cesan los privilegios,
conforme enseña la historia de los arbitrajes y regulaciones cambiarias. Recomendó eliminar el
establecimiento de series de acciones pues el costo de la falta de liquidez no lo justifica.
3.- Límite a la concentración de votos.
En opinión de las AFPs, de acuerdo a las disposiciones citadas en su Carta, no sería posible
que el controlador de la Sociedad y sus personas relacionadas ejerzan, por sí o en
representación de terceros, derecho a voto en la junta de accionistas por un porcentaje superior
al 65% de las acciones suscritas con derecho a votó. Si así lo hicieren, deberá descontarse, en
su opinión, la votación de los votos en exceso del máximo de concentración.
Por su parte, en lo que se refiere a la delegación del derecho a voto que eventualmente hagan
accionistas minoritarios al Presidente de Enersis, lag AFPs reconocen que si bien no existe
mención expresa en el artículo 100 de la Ley N*18.045 (‘LMV”) en cuanto a que los directores
de la filial sean “relacionados” a la matriz, conforme. á lo dispuesto en las letras a) y c) de ese
artículo, son relacionadas a una sociedad las entidades del grupo empresarial de que forma
parte, y a su vez, son relacionados a la sociedad los directores, gerentes, administradores y
ejecutivos principales de la misma, razón por la cual las AFPs aventuran que “podría sostenerse
que la relación existente entre el Presidente y Enetsis, lo relaciona con Endesa por ser ésta
matriz de la primera”.
En opinión de las AFPs, el Presidente de Enersis necesariamente debiera abstenerse de votar a
favor o en contra de la operación y no por el límite de concentración sino que por aplicación de
las normas para la solución de los conflictos de interés.
Al respecto, el Presidente del Directorio ha manifestado que, al igual que lo ha hecho
históricamente, en el ejercicio de su mandato siempre ha respetado el límite de concentración
previsto estatutariamente y que, de llegar a ejercitar votos en representación de accionistas
minoritarios en la Junta del día 20 de diciembre, ésta no será una excepción.
Adicionalmente el Directorio de la Sociedad manifestó que el ejercicio del voto es una facultad
que corresponde específicamente al Presidente dél Directorio o a quien éste designe, de
conformidad con el Contrato de Depósito.
Sobre este particular, el Director Rafael Femández: Morandé expresó su discrepancia con lo
manifestado por la mayoría de los directores involucrados en la operación entre partes
relacionadas, señalando, primeramente, que no ha tenido oportunidad de verificar las
circunstancias de hecho aseveradas por el Presidente, dada la inmediatez de los
acontecimientos; y por otra parte, que cualquiera haya sido la realidad pasada, lo concreto es
que, en su opinión, en el presente caso o situación, a diferencia del pasado, al director-
presidente-mandatario le asiste un conflicto de inférés originario, que a su juicio le impide
aceptar o ejercer el mandato por causa legal manifiesta.
4- Improcedencia en términos de los deberes de los directores de fijar un precio
mínimo al cual comprar los activos.
Las AFPs sostienen que, aún cuando la fijación del rángo de precio, por parte del Directorio, se
basa en informes de valorización independientes, al fijar un precio mínimo, podría estimarse que
el Directorio estaría velando por el interés del accionista controlador de Enersis, más que del
interés social. Afirman que si se considera una operación normal de adquisición de activos,
tanto a Enersis como a sus accionistas, le conviene pagar el menor precio posible. En este
caso, sólo al accionista controlador de Enersis, quier realizaría el aporte en especie, le interesa
que se determine un precio mínimo, en opinión dé ¿dichas instituciones. Así, afirman que el
Directorio, al determinar que una operación de estas características contribuye al interés social,
no debió haber fijado un precio mínimo al que debén ser aportados los activos por parte del
accionista controlador de Enersis, .
Al respecto, es necesario aclarar que los miembros de Directorio debían indicar el precio de
mercado que se consideraba adecuado para el aporte de Cono Sur, lo cual está contenido en
las opiniones respectivas de cada Director, En cuanto al Directorio, en lugar de proponer un
valor único, ha propuesto un rango de valor, el cual por definición debe tener un mínimo y un
máximo. El rango se ha construído -siguiendo lo plantéado por los evaluadores independientes-
a partir de una relación determinada entre el valor de Enersis y el valor de Cono Sur. Por
consiguiente, parece lógico pensar que el valor de ésta última en ningún caso podría ser cero,
pues de ser así, el valor de Enersis también sería ceró o muy cercano a cero. Por consiguiente
resulta pertinente preguntarse “cuál es el valor mínimo de Cono Sur”, toda vez que esto está
afectando la valoración de Enersis. La respuesta a esta pregunta está contenida en cada una de
las opiniones de los directores de Enersis, publicadas en la página web de la compañía desde el
31 de octubre,
Tal como se ha indicado en la convocatoria de la Junta Extraordinaria de Accionistas a
celebrarse el próximo 20 de diciembre, la asamblea ‘es soberana y tiene el derecho de aprobar
un precio inferior al mínimo o superior al máximo indicado en la convocatoria publicada el
pasado 6 de noviembre.
En definitiva, es la Junta Extraordinaria de Accionistas la llamada a aprobar dichos aportes
como pago no dinerario y su respectiva valorización.
El Director Rafael Fernández Morandé expresó que siempre y sin asomo de duda alguna, se
manifestó por establecer solamente un precio máxima de transferencia de las aportaciones de
Cono Sur y nunca un precio mínimo, ni tampoco raridos de precio; por cuanto ENERSIS es la
destinataria o adquirente de los bienes que el Acciónista Controlado ofrece transferirle, siendo
contrario al interés social y de los accionistas receptores de la propuesta del controlador, fijar un
precio mínimo que establece un piso en beneficio de lá contraparte de la sociedad.
5. Calificación de asunto controversial.
Las AFPs sostienen que la presente operación de. .áumento de capital debería ser calificada
como un “asunto controversial”, que ello se despréndería del contrato entre Enersis S.A.,
Citibank N.A, (el depositario) y los Tenedores de xxADA, detallada de forma explícita en el
Formulario 6-K (www.sec.gov), Notice of Extraordináry Shareholders Meeting of Enersis S.A. to
be held on December 20, 2012.
Luego, las AFPs solicitaron que, en base a lo “éxpuesto y dada la transcendencia que
representaría tener claridad de la votación de los tenedores de ADRs, ratifique la Compañía que
esta transacción califica como “asunto controversial”, y.por ende, que los votos de los tenedores
de ADR que no cuenten con un pronunciamiento, no puedan ser delegados.
Al respecto, se informa que con fecha 30 de septiembre de 2010 se celebró el actual Contrato
de Depósito entre Enersis S.A. (“Enersis”), Citibank ÑA (“Citibank”) en su calidad de Banco
Depositario y los titulares y beneficiarios de American. Depositary Shares (ADSs) que modificó el
contrato originario, y cuyo nombre completo es “Second Amended and Restated Deposit
Agreement by and among Enersis S.A. and Citibank, NA,, as Depositary and The Holders and
Beneficial Owners of American Depositary Shares issued Hereunder (en adelante “Contrato de
Depósito”). Dicho contrato se encuentra en la págiñá web www.sec.gov, de la Securities and
Exchange Commission de los Estados Unidos de América (en adelante “SEC”), bajo el
Formulario F-6, y puede accederse en el siguiente link: http:/Awww.sec.gov/Archives/edgar/data/
912505/000119380510002660/e607644 ex99-a1.htm. Además, ha sido remitido en su versión
original y modificaciones a la Superintendencia de Valores y Seguros (en adelante “SVS”) y al
Banco Central de Chile. El primer Contrato de Depósito con Citibank fue suscrito en 1993 en el
contexto del primera registro de ADSs de Enersis en lá SEC.
El Programa de ADSs y el Contrato de Depósito se éncuentran sujetos a las Leyes del Estado
de Nueva York de los Estados Unidos de América y dében ser interpretados de conformidad con
dicha legislación foránea. Las disputas que se produzcan en relación al Contrato de Depósito y
al Programa de ADSs deberán ser zanjadas por los Tribunales federales o estatales de la
Ciudad de Nueva York y a tal efecto Enersis designó oportunamente como su agente autorizado
en dicho foro a Puglisi 8: Associates.
10
El Contrato de Depósito, en su Sección 4.8, establece un mandato en virtud del cual los
Tenedores de ADSs que no hayan respondido el “ptoxy”, delegan sus poderes para votar en el
Presidente del Directorio de Enersis S.A. o la persóna designada por él. A continuación, se
transcribe una traducción de dicha sección (en inglés en su texto original):
Sección 4.8 Voto de Valores Dépositados. Tan pronto como sea
practicable luego de ser notificado de alguna reunión en la que
los tenedores de Valores Depositados estén facultados para
votar, o de la solicitud de conséntimientos o poderes (proxies)
de los tenedores de Valores Depositados, el Depositario
establecerá la Fecha de Registro de ADSs en dicha reunión o
solicitud de consentimientos o de poderes (proxies) de
conformidad con la Sección 4.7. El Depositario, al ser
solicitado por escrito por la Compañía de una manera oportuna
(considerando que Depositario no tiene obligación alguna de
adoptar medida adicional alguná en caso que la referida
solicitud no hubiese sido recibida por el Depositario con al
menos 30 días de anticipación respecto de la fecha de tal voto o
reunión), a costa de la Compañía y siempre y cuando no existan
prohibiciones legales de EE.UU, .distribuirá a los Tenedores en
la Fecha de Registro de ADSs: (á) la referida notificación de
reunión o solicitud de consentimiento o de poderes (proxy), (b)
una declaración de que los Tenedores al cierre de operaciones en
la Fecha de Registro de ADSs quedarán facultados -con sujeción a
la ley aplicable, las disposiciones del Convenio de Depósito,
los Estatutos de la Compañía y las disposiciones de oO que rigen
los Valores Depositados (cuyas disposiciones, de haberlas, serán
resumidas en la parte pertinente por la Compañía)- para instruir
al Depositario en cuanto al ejercicio de los derechos a voto, de
haberlos, correspondientes a los Valores Depositados
representados por aquellos Tenedores de ADSs, y (c) una breve
declaración en cuanto a la forma -en que dichas instrucciones de
voto pueden ser dadas o bien en cuáles instrucciones de voto se
considerará que éstas ya fueron dadas según esta Sección 4.8, en
caso que no se reciban instrucciones con anterioridad al plazo
establecido para tales propósitos al Depositario para así dar un
poder (proxy) discrecional a la persona que designe la Compañía.
No obstante cualquier cosa contenida en el Convenio de Depósito
o en cualquier ADR, el Depositario podrá, en la medida que no
esté prohibido por la ley o por regulaciones, o por las
regulaciones de la bolsa de comercio en las que se transen las
ADSs, en lugar de la distribución de los materiales
proporcionados al Depositario er relación con cualquier reunión
de, o solicitud de consentimientos o poderes (proxy) de parte
de, Tenedores de Valores Depositádos, distribuir a los Tenedores
una notificación proporcionándóle a los Tenedores -o bien
publicitarle a los Tenedores- instrucciones respecto de cómo
11
acceder (recuperar) tales materiáles o recibir tales materiales
de ser solicitados (i.e., medianté una referencia a un sitio web
que contenga dichos materiales pára ser recuperados o mediante
un contacto para solicitar copias de dichos materiales).
Las instrucciones de voto solo podrán ser dadas respecto de una
cantidad de ADSs que representé.. un número entero de Valores
Depositados. Luego de la oportuña recepción de parte de algún
Tenedor de ADSs de instrucciones’de voto a la Fecha de Registro
de ADSs, en la forma especificada por el Depositario, el
Depositario procurará -hasta donde sea practicable y permisible
bajo la ley aplicable, las disposiciones del Convenio de
Depósito, los Estatutos de la Compañía y las disposiciones de
los Valores Depositados- votar o hacer que el Custodio vote, los
Valores Depositados (en persona o por poder) representados por
las ADSs de dicho Tenedor de conformidad con tales instrucciones
de voto.
Si el Depositario no recibe instrucciones de voto de algún
Tenedor a la Fecha de Registro de ADSs en o antes de la fecha
establecida por el Depositarió para tales propósitos, se
considerará que dicho Tenedor, y él Depositario considerará que
dicho Tenedor, ha instruido al Depositario otorgar un poder
(proxy) discrecional con poderés totales de sustitución, al
Presidente del Directorio o a la persona que éste designe, para
votar los Valores Depositados, xxy el Depositario otorgará un
poder (proxy) discrecional con póderes totales de sustitución al
Presidente del Directorio o a la persona que éste designe para
votar los Valores Depositados en fualesquiera de tales materias,
excepto que no se considerará que semejante instrucción haya
sido dada ni semejante poder (proxy) haya sido otorgado en
relación con cualquier materia respecto de la cual (i) el
Presidente del Directorio dirija .[índique, ordene, instruya] al
Depositario de que no desea qué se otorgue dicho poder, (ii)
exista una oposición significativa de parte de los Tenedores (en
el entendido que una elección de: directores durante una junta
anual O extraordinaria de accionistas no es una materia que
implique una oposición significativa de parte de los Tenedores),
o (iii) que semejante materiá afecte de manera adversa y
significativa los derechos de 108 Tenedores. Ninguno de tales
poderes conservará su validez después de las 5 P.M., Hora de
Santiago, del penúltimo día de cualquier mes calendario.
Ni el Depositario ni el Custodio ejercitarán, bajo circunstancia
alguna, discreción en cuanto al.voto y ni el Depositario ni el
Custodio votarán, intentarán ejercer el derecho a voto, a de
manera alguna hacer uso para los’ efectos de establecer quórum u
otro efecto, los Valores Depositados representados por ADSs,
excepto según lo establecido en las instrucciones de voto
12
recibidas oportunamente de los Ténedores o de alguna otra manera
consideradas en el presente instrumento. Si el Depositario
recibiere oportunas instrucciones de voto de algún Tenedor que
no especifique la manera en la que el Depositario ha de votar
los Valores Depositados representados por las ADSs de tal
Tenedor, entonces, el Depositarió considerará que dicho Tenedor
(salvo especificación en contrario en la notificación
distribuida a los Tenedores) ha instruido al Depositario para
que vote a favor de los ítems indicados en tales instrucciones
de voto. Los Valores Depositados representados por ADSs de los
cuáles el Depositario no ha Yecibido instrucciones de voto
oportunas del Tenedor, no seráh votados (excepto según lo
contemplado en esta Sección 4.8). No obstante cualquier
indicación en el presente instrumento, el Depositario -de
recibir una solicitud escrita de la Compañía en ese sentido-
representará todos los Valores Depositados (se hayan o no
recibido instrucciones respecto.de tales Valores Depositados de
parte de Tenedores a la Fecha dé Registro de ADSs) con el solo
propósito de establecer un quórum en una junta de accionistas.
No obstante cualquier indicación, en el Convenio de Depósito o en
cualquier ADR, el Depositario nó tendrá obligación alguna de
adoptar medida alguna respecto de reunión alguna, o solicitud de
consentimientos o poderes (proxy), de tenedores de Valores
Depositados en caso que la adopción de alguna de tales medidas
viole las leyes de EE.UU. La Compañía acuerda adoptar todas las
medidas que sean razonablemente necesarias para permitir a
Tenedores y Beneficiarios ejercer sus derechos a voto
representados por sendos Valores Depositados, incluyendo
solicitar a su abogado estadounidénse una opinión legal respecto
de las medidas que se solicita adoptar, si así le fuere
solicitado por el Depositario.
No se podrá garantizar que los Tenedores en general o que algún
Tenedor en particular vaya a recibir la notificación descrita
más arriba con la anticipación suficiente como para permitirle
al correspondiente Tenedor devolverle instrucciones
oportunamente al Depositario.”
El término Tenedor (“Holder en inglés, en mayúsculas) es un término contractualmente definido
en la Sección 1.26 y se refiere exclusivamente a la(s) persona(s) en cuyos nombres los ADSs
hayan sido registrados en los libros del Depositario (0 el Registro, si hubiese) y mantenidos para
esos efectos. Por lo tanto, cada vez que el Coóñtrato de Depósito hace referencia a los
Tenedores (usando el término en mayúsculas), ‘se refiere exclusivamente a ese tipo de
accionista y no al resto de los accionistas dueños de acciones ordinarias de Enersis. Es decir, el
Contrato de Depósito se circunscribe estrictamente a los titulares de ADSs, cuyos derechos se
encuentran ahí regulados.
13
De conformidad con lo señalado en la Sección transórita, si el Depositario (Citibank, N.A.) no
recibe instrucciones de voto de algún Tenedor de ADSs, el Banco Depositario queda bajo la
instrucción de otorgar un poder discrecional al Presidente del Directorio o a la persona que éste
designe, con el objeto que vote los correspondientes ADSs. A título de excepción, no se
considerará que semejante instrucción haya sido dada en relación con cualquier materia
respecto de la cual:
() el Presidente del Directorio requiera al Depositario que no se le otorgue dicho poder, o
(ii) exista una oposición substancial de parte de los Tenedores de ADSs a la materia a ser
tratada en junta de accionistas, o
(iii) que semejante materia afecte de manera adversa y substancial los derechos de los
Tenedores de ADSs.
En consecuencia con lo antes expuesto, y salvo que Dpere alguna de las tres excepciones ya
mencionadas, y con lo previsto en el Contrato de Depósito aludido, los Tenedores de ADSs que
no responden los “proxies” confieren automáticamente un mandato al Presidente del Directorio
para que éste los represente en la respectiva Junta de Accionistas, ya sea directamente o a
través de la persona que éste designe,
En cumplimiento de la Sección 4.8. del Contrato de Depósito, el Banco Depositario se encuentra
bajo la obligación de entregar siempre al Presidente del Directorio o a la persona que éste
designe, el poder discrecional conferido por parte de quellos Tenedores de ADSs que no hayan
manifestado instrucciones de voto y solamente estará facultado para abstenerse de otorgar
dicho poder discrecional, en el evento que determiña fundadamente que se ha configurado
alguna de las tres circunstancias excepcionales yá. indicadas, Quien deberá calificar si se
produce alguna de estas circunstancias es el Banco Depositario, de conformidad con el Contrato
de Depósito suscrito entre las partes. En efecto, cotresponde al Banco Depositario otorgar el
poder discrecional y sólo puede hacerlo una vez que haya verificado que no existen las
circunstancias de excepción antes señaladas.
Esta institución del voto discrecional al Presidente del Directorio del emisor o a la persona que
éste designe, es un derecho esencial y habitual que contemplan los Contratos de Depósito con
ADRs. Es así como los titulares de ADSs, en cuanto. partes del contrato de depósito, conocen
ampliamente y han aceptado al adherir al respectivo Programa que sea el Presidente del
Directorio de Enersis o la persona que éste designe, Quién les represente para votar sus
acciones, en el evento que ellos no manifiesten exprésamente una instrucción en contrario. Éste
es uno de los derechos adquiridos fundamentales dé los Tenedores de ADSs que se hallan
contemplados en el Contrato de Depósito y, en cuaritó tal, pertenece a los Tenedores de ADSs,
cuyos votos se expresan a través de este procedimiento discrecional. Este sistema de votos
discrecionales ha venido operando fluidamente y sin iriterferencia de terceros desde el año 1993
14
hasta la fecha. Esta institución es perfecta y plenamerite conocida por el Banco Central de Chile
y por la Superintendencia de Valores y Seguros a través del Contrato de Depósito del cual es
parte Enersis, contrato que no sólo ha sido registrado ante la SEC estadounidense sino que
también presentado en lengua inglesa y españolá ante la Superintendencia de Valores y
Seguros. Asimismo, esta institución es empleada sistemáticamente todos los años en las juntas
ordinarias y extraordinarias de accionistas de Energis y permite que todos los Tenedores de
ADSs manifiesten su voto, sea directamente o representados por el Presidente del Directorio de
Enersis o por la persona que éste designe. El voto discrecional es reconocido y utilizado a nivel
internacional, según lo constata la literatura especializada, y por lo mismo goza en Chile del
respeto y garantías que tienen los contratos intemaciohales vigentes en nuestra República.
Con respecto a las materias propuestas por el Directorio como objeto de la junta extraordinaria
de accionistas del 20 de diciembre de 2012 afeíte de manera adversa y substancial los
derechos de los Tenedores de ADSs, Enersis cuenta con sendos informes en derecho de los
estudios jurídicos Chadboume 8 Parke (con base én. el Estado de Nueva York de los Estados
Unidos de América) y Carey € Cía. (con base en Sariliago de Chile), quiénes han dictaminado
que las materias objeto de la convocatoria a la Junta” Extraordinaria de Accionistas citada para el
próximo 20 de diciembre de 2012, no afectan de manera adversa ni significativa los derechos de
los titulares de ADSs.
lificación de Oposición Substancial
En relación a que exista oposición substancial. por parte de los Tenedores de ADSs,
corresponde que Citibank, en su calidad de Banco Depositario y de conformidad con las leyes
del Estado de Nueva York de los Estados Unidos dé América, determine si existe semejante
oposición calificada entre los Tenedores de ADSs (úñico colectivo de accionistas que puede dar
lugar a tal calificación de conformidad al Contrato de Depósito), para que en un evento de
oposición substancial se abstenga fundadamente de otorgar el poder discrecional aludido, La
oportunidad para que Citibank resuelva sobre esté asunto, corresponde al momento de la
tabulación de los votos de los Tenedores de ADSs, lo cual tendrá lugar en los dos días previos a
la junta extraordinaria de accionistas prevista para el 20 de diciembre de 2012.
En lo que concierne al ejercicio del voto discrecional por parte del Presidente del Directorio o por
la persona que éste designe, en su calidad de mandatario de todos los Tenedores de ADSs del
Programa de Enersis que no hayan respondido los [ proxies, el Presidente ha manifestado al
Directorio que resolverá sobre esta materia una vez que Citibank haya procedido al cómputo y
tabulación de todos los Tenedores de ADSs que no. hayan respondido los proxies en relación
con la junta extraordinaria de accionistas prevista para:el próximo 20 de diciembre de 2012. Con
todo, el Presidente del Directorio ha manifestado ante este órgano societario que, al igual que lo
ha hecho históricamente, en el ejercicio de su máridato siempre ha respetado el límite de
concentración previsto estatutaiamente y que, de llegar a ejercitar el voto discrecional en la
Junta del día 20 de diciembre, ésta no será una excepción.
15
El término “Asunto Controversial” no es un térmirio empleado ni definido en el Contrato de –
Depósito. Más aún, el término “asunto controversial” ño existe en el Programa de ADSs y parece
haberse acuñado para efectos de una consulta arite la SVS; sin embargo, asumimos que el
Oficio pretende aludir a la “oposición substancial”, por lo cual este Directorio responde en este
sentido. No obstante, es importante volver a hacer hincapié que, en teoría, si pudiese haber
algún grado de “oposición substancial” entre los teriedores de acciones ordinarias, pero tal
oposición, por muy material que sea, no tiene relación necesaria con una “oposición substancia!”
por parte de los Tenedores de ADSs, Es decir, la pógible existencia de “oposición substancial”
según está contractualmente definida puede que existá, y así lo determine el Banco Depositario
a su juicio y discreción, pero tal determinación sólo Podría ser adoptada a partir de un examen
de hechos objetivos que involucran sólo a los Tehédores de ADSs y no a la totalidad de
accionistas de acciones ordinarias.
La constatación de la existencia de “oposición subifancial” corresponde en forma exclusiva y
fundada al Banco Depositario, una vez concluida la Votación de los Tenedores de ADRs dentro
del plazo previsto de conformidad con la legislación estadounidense y se analiza de conformidad
con la ley aplicable al contrato, que es la Ley del Estádo de Nueva York de los Estados Unidos
de América.
En virtud lo anteriormente expuesto, no corresponde que Enersis califique la operación como
afecta a una oposición substancial por parte de los Tenedores de ADSs por ser ello
improcedente y extemporáneo. La improcedencia de, semejante calificación no sólo resulta de
que es el Banco Depositario el llamado a efectuarla en forma fundada y oportuna, sino que
también de la cireunstancia de que el mandatario, designado para efectos del Programa de
ADSs mediante su respectivo Contrato de Depósito, es el Presidente del Directorio o la persona
que ésta designe, y no el órgano societario que aquél, preside. Más aún, el Directorio carece de
atribuciones para modificar unilateralmente un contrato en el cual es parte Citibank, los
Tenedores de ADSs y Enersis y aquél órgano societario siempre ha honrado los contratos
válidamente celebrados por Enersis, Por lo expuesio, resulta del todo innecesario e inoficioso
hacerse cargo de opiniones que terceros no autorizádos y ajenos al Programa de ADSs hayan
podido divulgar sobre este particular.
Las conclusiones señaladas por el Directorio han sidó confirmadas por Informe en Derecho del
estudio jurídico con base en New York, Chadbourne él Parke.
El Director Rafael Fernández Morandé reiteró que, en su opinión, el Presidente de Enersis, en
su condición de director involucrado está inhabilitado Bor el conflicto de interés originario que le
afecta, para aceptar o ejercer el mandato, y de hacerlo, a su juicio, se expone a asumir la
responsabilidad por actuar fuera de los casos en que las leyes lo autorizan obrar en su calidad
de director involucrado. Añade que esta circunstancia por si misma reviste el carácter de asunto
controversial que debe representarse por el Presidente de Enersis a los tenedores de ADRs, por
el vicio de inhabilidad que le asiste para aceptar y ejercer el mandato. Sugiere se consulte a la
16
SVS, por cuanto una eventual contravención del mandatario podría causar perjuicios a la
sociedad y/o a los accionistas.
información sobre Práctica de Votación de los tenedojes de ADRs
De conformidad con lo solicitado por la SVS en su, Óficio Ordinario N*28292, cumplimos con
adjuntar relación de las votaciones de los tenedores de ADRs desde el año 1993 (año de
primera emisión de los ADSs de Enersis.) hasta la fécha (ver Anexo), la que muestra un cabal y
total respeto a los derechos de los Tenedores de ADSs a través del debido cumplimiento del
Contrato de Depósito y el límite de concentración estatutario, así como la inexistencia de
interferencia de accionistas locales o terceros ajenos al Programa de ADSs.
Asimismo, el Directorio cumple con informar que nó tenemos conocimiento de que se haya
efectuado un pronunciamiento o interpretación forinál por parte de alguna autoridad pública
competente o por parte del Banco Depositario de los términos “substantial oppositior” o
“materially adverse effecf.
Sin otro particular, les saluda atentamente,
Pabl Voriza iu
Presidente deMiréctori
Sh
_ .
17
Enersis
Juntas Ordinarias y Extraordinarias
Fecha Voto Discrecional Voto Discrecional / Total Voto Discrecional Voto Discrecional
(recibido) de Acciones (utilizado a favor) (utilizado a favor)
26-04-2012 578.837.100 1,8% 578.837.100 1,2%
26-04-2011 853.540,100 2,6% 853.540.100 2,6%
22-04-2010 1.131.059.600 3,5% 1.131.059.600 3,5%
22/04/2010 Ext. 1.131.059.600 3,5% 1.131.059.600 3,5%
15-04-2009 1.240.851,500 3,8% 1.240,851.500 3,8%
01-04-2008 1.341,649.800 4,1% 1.341.649.800 4,1%
24-04-2007 1.556.204,550 4,8% 1.428.674.729 4,4%
21-03-2006 1.757.095.150 5,4% 1.428.674.729 4,4%
21/03/2006 Ext. 1.757.095.150 5,4% 1,428.674.729 4,4%
08-04-2005 1.530.586.850 4,7% 1.428.674,729 4,4%
26-03-2004 2,493.512,950 7,6% 1.428.674.729 4,4%
26/03/2004 Ext. 2.377.840.250 7,3% 1.428.674.729 4,4%
31-03-2003 301.878.350 3,6% 301.878.350 3,6%
31/03/2003 Ext. 301.709.000 3,6% 301.709.000 3,6%
11-04-2002 407.462.050 4,9% 407.462.050 4,9%
11/04/2002 Ext. 407.446.000 4,9% 407.446.000 4,9%
02-04-2001 928.668.450 4,9% 694.591.189 3,7%
02/04/2001 Ext. 931.087.450 11,2% 694.591.189 8,4%
06-04-2000 648.546.450 9,5% 75.133.892 1,1%
30-04-1999 440.523.500 6,5% 75.133.892 1,1%
30/04/1999 Ext. 607.289.850 8,9% 75.133.892 11%
30/03/1999 Ext. 216.708.250 3,2% 216.708.250 3,2%
24/02/1999 Ext. 626.991.900 9,2% 395.753.660 5,8%
04/02/1999 Ext. 531.083.400 7,8% 395.753.660 5,8%
29-04-1998 n/d 0,0% n/d n/d
26/03/1998 Ext. 845.294.900 12,4% 395.753.660 5,8%
02-04-1997 1.314.057.700 19,3% 395.753.660 5,8%
28/11/1997 Ext. 138,197.650 2,0% 138.197.650 2,0%
05/11/1997 Ext. n/d 0,0% n/d n/d
25-04-1996 940.771.550 14,4% 304.239.892 4,7%
25/04/1996 Ext. 940.771.550 14,4% 304,239,892 4,7%
04-05-1995 n/d 0,0% n/d n/d
04/05/1995 Ext. n/d 0,0% n/d n/d
27-04-1994 n/d 0,0% n/d n/d
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