Aplica Sanciones A Los Señores Michael Leatherbee Grant, Soames Flowerree Stewart, Juan Pablo Stitchkin Y José Ignacio Jiménez. Num:9546. 2023-12-14 T-23:59

CMF multa a directores de Andacor S.A.: Leatherbee 600 UF, Flowerree 300 UF, Jiménez 100 UF, Stitchkin 200 UF. Resolución 9546, 12/12/2023.

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COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO RESOLUCIÓN EXENTA: 9546 Santiago, 12 de diciembre de 2023 REF.: APLICA SANCIONES A LOS SEÑORES MICHAEL LEATHERBEE GRANT, SOAMES FLOWERREE STEWART, JUAN PABLO STITCHKIN Y JOSÉ IGNACIO JIMÉNEZ. VISTOS:

1. Lo dispuesto en los artículos 5, 20 N°4, 37, 38, 39 y 52 del Decreto Ley N°3.538, que crea la Comisión para el Mercado Financiero (DL 3538); en el artículo 1° y en el Título III de la Normativa Interna de Funcionamiento del Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero, que consta en la Resolución Exenta N°7359 de 2023; en el Decreto Supremo N°1.430 del Ministerio de Hacienda del año 2020; en el Decreto Supremo N°478 del Ministerio de Hacienda de 2022; y, en el Decreto Supremo N°1.500 del Ministerio de Hacienda del año 2023.

2. Lo dispuesto en los artículos 44, 146 y 147 de la Ley N°18.046 sobre Sociedades Anónimas; 100 de la Ley N°18.045 de Mercado de Valores; y 172 del Decreto Supremo de Hacienda N°702 de 2011, que Aprueba Nuevo Reglamento de Sociedades Anónimas. CONSIDERANDO: I. DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN.

1.1. ANTECEDENTES GENERALES.

1. Que, con fecha 19 de enero de 2023, los señores Alberto del Sagrado Corazón Labbé Valverde y Patricio Ulloa Maturana (en adelante, los Denunciantes), directores de la sociedad Andacor S.A., presentaron una denuncia en contra de los señores Michael Leatherbee Grant; Soames Flowerree Stewart; y José Ignacio Jiménez Parada (en adelante, los Formulados de Cargos o los Investigados), también directores de Andacor S.A., relativa al incumplimiento de las disposiciones establecidas para llevar a cabo operaciones con partes relacionadas.

2. Que, mediante Resolución N° 23 de fecha 02 de mayo de 2023 de la Unidad de Investigación, se inició una investigación a efectos de determinar si los hechos denunciados podían ser constitutivos de alguna infracción.

1.2. HECHOS. Que, de los antecedentes recabados por el Fiscal de la Unidad de Investigación, se determinaron los siguientes hechos:

1. ANDACOR S.A. (en adelante, Andacor o la Sociedad), RUT 91.400.000-9, es una sociedad anónima abierta inscrita en su momento en el Registro de Valores de este Servicio, bajo el número 145. A la fecha de la formulación de cargos, el accionista principal de Andacor era Inversiones Cururo SpA, que posee 1.129.262 acciones suscritas y pagadas, lo que representa el 49,96% de la propiedad de la sociedad.

2. Con fecha 29 de abril de 2021, se celebró la septuagésima tercera junta general ordinaria de accionistas de Andacor, a la que asistieron 18 accionistas, titulares de un total de 2.181.301 acciones, que representaban el 96,51% de la totalidad de las acciones de la Sociedad. En esta oportunidad, entre otros asuntos, se escogió a los miembros del directorio, en los siguientes términos: Para los efectos de la votación para los cargos de Director de la compañía los accionistas están de acuerdo en proceder por aclamación. ACUERDO SEGUNDO: Por aclamación entonces son elegidos por la unanimidad de los accionistas presentes en la Junta de Accionistas las siguientes personas para ocupar los cargos de Director de la compañía por el período de 3 años, los que cumplirán sus funciones a partir de esta fecha.

1. Soames Flowerree

2. Juan Pablo Stitchkin Tirado

3. Michael Leatherbee Grant

4. Alberto del Sagrado Corazón Labbé Valverde

5. Patricio Ulloa Maturana

3. De acuerdo al número anterior, al menos desde el día 29 de abril de 2021 y hasta el 28 de marzo de 2022, el directorio de Andacor estuvo compuesto por el Sr. Michael Leatherbee Grant, presidente del mismo, y por los Sres. Alberto Labbé Valverde; Patricio Ulloa Maturana; Soames Flowerree Stewart; y Juan Pablo Stitchkin. Entre el 28 de marzo y el 20 de abril de 2022, el directorio de la Sociedad estuvo compuesto por el Sr. Michael Leatherbee Grant, presidente del mismo, y por los Sres. Alberto Labbé Valverde; Patricio Ulloa Maturana; y Soames Flowerree Stewart.

4. Con fecha 04 de enero de 2022, se llevó a cabo la Sesión Extraordinaria de Directorio 2022-01 de Andacor, a la que asistieron todos los miembros del directorio de la época, esto es, Sres. Michael Leatherbee; Alberto Labbé; Patricio Ulloa; Soames Flowerree; y Juan Pablo Stitchkin, así como el entonces gerente general de la Sociedad, Sr. Peter Leatherbee Grant, y el abogado de la Compañía, Sr. Carlos Baeza Guíñez. En dicha oportunidad, el directorio acordó aceptar la oferta de crédito de la entidad relacionada Inversiones Cururo y Compañía (hoy, Inversiones Cururo SpA y, en adelante, Cururo), consistente en un mutuo por UF 27.420.-, a un plazo de 6 meses, y a una tasa de interés mensual de 0,453% (equivalente a 5,44% anual), en los siguientes términos: El señor Presidente, don Michael Leatherbee Grant, pregunta a los Directores si tienen algún otro comentario que agregar respecto a la información. No habiendo otros comentarios y señalando lo anterior, solicita que se vote apruebo o rechazo respecto a las operaciones de créditos con las personas relacionadas previamente singularizados [sic]. – Soames Flowerree: A favor. – Juan Pablo Stitchkin: A favor. – Patricio Ulloa: En contra. – Alberto Labbé: En contra, por lo expuesto anteriormente y porque el pago a 6 meses de un crédito a una parte relacionada es claramente de conocimiento del Directorio que es imposible de pagar, por lo tanto generaría a 6 meses una situación realmente grave incluso en materia de normar [sic] concursales, por lo tanto no se responsabiliza de ello y de contrario, el Director debe analizar la propuesta de financiamiento a un mayor plazo o venta de activos. – El señor Presidente, don Michael Leatherbee Grant, en su calidad y Director, siendo a su vez persona relacionada de Inversiones Cururo y Cía [sic], refiere que lo más elegante sería abstenerse de la votación. Sin embargo, indica que, los Directores don Patricio Ulloa y don Alberto Labbé han decidido tomar una decisión que atenta a su juicio, y sin ninguna duda, directamente contra la sobrevivencia de Andacor. Por lo tanto, refiere que, sabstención [sic] sería, en la práctica, una irresponsabilidad en su calidad de Director de Andacor, porque se haría cómplice del actuar de los señores Ulloa y Labbé. En consecuencia, entendiendo que su participación en la votación lo hace responsable por los eventuales perjuicios que esta decisión podría implicarle a Andacor, su absoluta convicción de que votar en contra o abstenerse sería el más grave perjuicio para Andacor, y su absoluta convicción de que las condiciones de crédito propuestas son sustancialmente mejores para Andacor que cualquier otra alternativa disponible, aprueba las singularizadas operaciones con relacionados. El señor Presidente, don Michael Leatherbee Grant, señala que, en conclusión y luego de la votación, se tiene por aprobada, por mayoría, las operaciones de créditos con las personas relacionadas a la compañía, previamente singularizadas.

5. Por escritura pública de fecha 25 de enero de 2022, otorgada en la Cuadragésima Octava Notaría de Santiago, de don Roberto Antonio Cifuentes Allel, repertorio N° 8782022, Inversiones Cururo y Compañía otorgó a Andacor un mutuo por $854.531.961.-, equivalentes a UF 27.420.-, al día 25 de enero de 2022. En virtud del contrato celebrado, la Sociedad se obligó a restituir a Cururo la cantidad de UF.

“28.165.-, en su equivalente en pesos a la fecha efectiva del pago, reajustado según la variación de la Unidad de Fomento entre la fecha de suscripción del contrato y la de su pago efectivo, considerando un interés de 0,453% mensual, a más tardar, el día 20 de julio de 2022.

6. Con fecha 23 de febrero de 2022, se llevó a cabo la Sesión Ordinaria de Directorio 2022-02 de Andacor, a la que asistieron todos los miembros del directorio de la época, esto es, Sres. Michael Leatherbee; Alberto Labbé; Patricio Ulloa; Soames Flowerree; y Juan Pablo Stitchkin, así como el entonces gerente general de la Sociedad, Sr. Peter Leatherbee, y el abogado de la Compañía, Sr. Carlos Baeza. En dicha oportunidad, el directorio acordó aceptar la oferta de crédito de Cururo, consistente en un mutuo por UF 34.000.-, a un plazo de 10 meses, y a una tasa de interés mensual de 0,37% (equivalente a 4,45% anual), en los siguientes términos: El señor Presidente, don Michael Leatherbee Grant, les pregunta a los Directores si aprueban o rechazan la operación de crédito con persona relacionada: – Soames Flowerree: aprueba – Juan Pablo Stitchkin: aprueba – Alberto Labbé: rechaza – Patricio Ulloa: rechaza Don Michael Leatherbee Grant señala que, en su calidad de Presidente y persona relacionada de Inversiones Cururo, lo más elegante sería abstenerse de la votación, sin embargo, producto de que los Directores don Patricio Ulloa y don Alberto Labbé, han decidido tomar una posición contraria y en contra de la supervivencia de Andacor, sería una irresponsabilidad abstenerse en su calidad de Director de Andacor. En consecuencia, entendiendo que será responsable de los eventuales perjuicios que la decisión podría implicarle a Andacor, su absoluta convicción de que votar en contra o abstenerse sería el más grave perjuicio para Andacor y su absoluta convicción de que las condiciones del crédito propuestas son sustancialmente mejores para Andacor que cualquier otra alternativa disponible, aprueba las singularizadas operaciones con relacionados. Concluye que, luego de la votación se tienen por aprobada por mayoría la operación de crédito con la persona relacionada a la compañía previamente singularizada.

7. Por escritura pública de fecha 09 de marzo de 2022, otorgada en la Cuadragésima Octava Notaría de Santiago, de don Roberto Antonio Cifuentes Allel, repertorio N° 2.4462022, Cururo otorgó a Andacor un mutuo por UF 34.000.-, equivalentes a $51.076.452.240.-, al 09 de marzo de 2022. En virtud del contrato celebrado, la Sociedad se obligó a restituir a Cururo la cantidad de UF 34.000.-, en su equivalente en pesos a la fecha efectiva del pago, reajustado según la variación de la Unidad de Fomento entre la fecha de suscripción del contrato y la de su pago efectivo, considerando un interés de 0,37% mensual, equivalente a 4,45% anual, a más tardar, el día 09 de enero de 2023.

8. Por medio de hecho esencial de fecha 24 de marzo de 2022, Andacor comunicó a este Servicio la suscripción de los contratos de mutuos singularizados en los puntos 5 y 7 precedentes.

9. Por medio del Oficio Ordinario N° 25.730, de 30 de marzo de 2022, de la Dirección General de Supervisión de Conducta de Mercado de este Servicio (en adelante, DGSCM), en razón de lo comunicado por medio de hecho esencial de 24 de marzo de 2022, se solicitó a Andacor informar la forma en que se ha dado cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 147 de la Ley de Sociedades Anónimas, relativo a operaciones con partes relacionadas.

10. Por presentación de 01 de abril de 2022, Andacor dio respuesta al Oficio Ordinario N° 25.730, indicando, en lo que interesa, lo siguiente: El artículo 147 de la Ley de Sociedades Anónimas indica que una sociedad anónima abierta puede celebrar operaciones con partes relacionadas cuando tengan por objeto contribuir al interés social, se ajusten en precio, términos y condiciones a aquellas que prevalezcan en el mercado al tiempo de su aprobación, y cumplan con los requisitos y procedimientos que se señalan en los numerales de dicho artículo. Pues bien, ambos mutuos fueron requeridos atendida la delicada situación financiera que atraviesa Andacor, teniendo en especial consideración que los ingresos relevantes de la compañía provienen de la época invernal, y que las condiciones de financiamiento eran considerablemente más favorables a las de Bancos comerciales, y en ambos casos aprobados por la mayoría absoluta de los miembros del directorio. Asimismo, ambas operaciones serán informadas a los accionistas en la próxima Junta Ordinaria de Accionistas que se celebrará el día 20 de abril de 2022.

11. Con fecha 20 de abril de 2022, se llevó a cabo la septuagésima cuarta junta general ordinaria de accionistas de Andacor, a la que asistieron 15 accionistas, titulares de un total de 2.166.857 acciones, que representaban el 95,87% de la totalidad de las acciones de la Sociedad. En esta ocasión, entre otras materias, se puso en conocimiento de la junta la celebración de los contratos de mutuo con Cururo, de fechas 25 de enero y 09 de marzo de 2022, por UF 27.420.- y UF 34.000.-, respectivamente, y se designó al nuevo directorio, en los siguientes términos: Se produce la votación para la elección de cargos de Director, votando los accionistas por aclamación: ACUERDO SEGUNDO: Luego de la votación por aclamación son elegidos por la Junta de Accionistas las siguientes personas para ocupar los cargos de director de la compañía por el período 2022-2024 ambos inclusive, los que cumplirán sus funciones a partir de esta fecha:

1. Soames Flowerree Stewart

2. Michael Gerald Leatherbee Grant

3. José Ignacio Jiménez Parada

4. Alberto del Sagrado Corazón Labbé Valverde

5. Patricio Enrique Ulloa Maturana

12. Con fecha 03 de mayo de 2022, se llevó a cabo la Sesión Extraordinaria de Directorio 2022-1 de Andacor, a la que asistieron todos los miembros del directorio de la época, esto es, Sres. Michael Leatherbee; Alberto Labbé; Patricio Ulloa; Soames Flowerree; y José Ignacio Jiménez, así como el gerente de administración y finanzas de la Sociedad, Sr. Juan Cristóbal Fuentes, y el abogado de la Compañía, Sr. Carlos Baeza. En dicha oportunidad, el directorio acordó aceptar la oferta de crédito de Cururo, consistente en un mutuo por UF 27.000.-, a un plazo de 8 meses, y a una tasa de interés mensual de 0,44% (equivalente a 5,27% anual), en los siguientes términos: (.) el señor Presidente le solicita al Directorio votar si aprueban o rechazan las operaciones de créditos con las personas relacionadas previamente singularizados, esto es, un crédito por UF27.000 que otorgaría Inversiones Cururo a una tasa de 0,44% mensual (equivalente a 5,27% anual dividido en 12 meses), pagadera en 8 meses, según les consulta a continuación: – Soames Flowerree: aprueba [la] po ll Pp . . , os . . EA”

– Alberto Labbé: rechaza por el plazo, ya que se está endeudando con un relacionado y que se podría estar cayendo en una causal de reorganización grave. Agrega que lamentablemente rechaza, ya que le gustaría que la compañía tenga los fondos, y se debe buscar formas en que tenga dichos fondos. – Patricio Ulloa: rechaza señalando las mismas razones que el Director Alberto Labbé. – José Ignacio Jiménez: aprueba. Por su parte, don Michael Leatherbee indica lo siguiente: En mi calidad de Presidente y Director, quien a su vez es una persona relacionada a Inversiones Cururo, lo más elegante sería abstenerme de la votación. Sin embargo, los Directores Patricio Ulloa y Alberto Labbé han decidido tomar una decisión que atenta -a mi juicio-, directamente contra la sobrevivencia de Andacor. Por lo tanto, mi abstención sería, en la práctica, una irresponsabilidad en mi calidad de Director de Andacor. En consecuencia, entendiendo que mi participación en la votación me hace responsable por los eventuales perjuicios que esta decisión podría implicarle a Andacor, considerando la imperiosa necesidad de contar con recursos financieros atendidas las circunstancias, mi absoluta convicción de que votar en contra o abstenerme sería el más grave perjuicio para Andacor, y mi absoluta convicción de que las condiciones de crédito propuestas son sustancialmente mejores para Andacor que cualquier otra alternativa disponible, apruebo las singularizadas operaciones con relacionados. En conclusión y luego de la votación, se tiene por aprobada, por mayoría, las operaciones de créditos con las personas relacionadas a la Compañía, previamente singularizadas.

13. Por escritura pública de fecha 13 de mayo de 2022, otorgada en la Cuadragésima Octava Notaría de Santiago, de don Roberto Antonio Cifuentes Allel, repertorio N° 5.1752022, Inversiones Cururo SpA otorgó a Andacor un mutuo por UF 27.000.-, equivalentes a $875.253.330.-, al 13 de mayo de 2022. En virtud del contrato celebrado, la Sociedad se obligó a restituir a Cururo la cantidad de UF 27.000.-, en su equivalente en pesos a la fecha efectiva del pago, reajustado según la variación de la Unidad de Fomento entre la fecha de suscripción del contrato y la de su pago efectivo, a más tardar, el día 13 de enero de 2023. El contrato contempló un interés mensual de 0,44% mensual, equivalente a 5,27% anual, que Andacor se obligó a pagar mensualmente a Cururo, a más tardar los días 15 de cada mes.

14. Por medio de hecho esencial de fecha 24 de mayo de 2022, la Sociedad comunicó a este Servicio la suscripción del contrato de mutuo singularizado en el punto 13 anterior.

15. Por medio de Oficio Reservado N° 44.589, de 08 de junio de 2022, la DGSCM requirió a Andacor, en lo que interesa, lo siguiente: En relación a lo comunicado mediante Hecho Esencial de fecha 24 de mayo de 2022, respecto a la suscripción de un contrato de mutuo asociado al financiamiento otorgado por Inversiones Cururo SpA a la sociedad de su gerencia, se solicita informar la forma en que se ha dado cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 147 del Título XVI de la Ley de Sociedades Anónimas (.), en particular en lo establecido en el número 2) del inciso primero del artículo 147, sobre la exclusión de los directores con interés en la operación, en la aprobación de la misma. Lo anterior, considerando la definición de director con interés establecida en el inciso 3 del artículo 44 de la misma Ley, donde se señala que existe interés del director en la operación de la sociedad con su controlador o sus personas relacionadas, cuando tal director haya sido electo con los votos del controlador. Adicionalmente y en consideración a las operaciones informadas mediante hecho esencial de 24 de marzo de 2022, se solicita identificar a los accionistas que propusieron a cada uno de los ocho candidatos a directores a ser elegidos en la Junta Ordinaria de Accionistas de fecha 29 de abril de 2021 y explicar la forma en que fueron elegidos por aclamación los cinco directores de los ocho candidatos propuestos.

16. Por presentación de 22 de junio de 2022, Andacor respondió el Oficio Reservado N° 44.589, indicando, en lo pertinente, que: (.) el crédito ofrecido por Inversiones Cururo SpA fue aprobado por los directores señores Soames Flowerree, José Ignacio Jiménez y Michael Leatherbee, y rechazado por los directores señores Alberto Labbé y Patricio Ulloa. (.) En la citada sesión de directorio [de 03 de mayo de 2022] el Director don Michael Leatherbee fue el último en votar manifestando que, pese a ser una persona relacionada, no se abstenía de votar por las graves consecuencias que implicaría para Andacor no tener ese financiamiento. Expresamente señala: En mi calidad de Presidente y Director, quien a su vez es una persona relacionada a Inversiones Cururo, lo más elegante sería abstenerme de la votación. Sin embargo, los Directores Patricio Ulloa y Alberto Labbé han decidido tomar una decisión que atenta -a mi juicio-, directamente contra la sobrevivencia de Andacor. Por lo tanto, mi abstención sería, en la práctica, una irresponsabilidad en mi calidad de Director de Andacor. En consecuencia, entendiendo que mi participación en la votación me hace responsable por los eventuales perjuicios que esta decisión podría implicarle a Andacor, considerando la imperiosa necesidad de contar con recursos financieros atendidas las circunstancias, mi absoluta convicción de que votar en contra o abstenerme sería el más grave perjuicio para Andacor, y mi absoluta convicción de que las condiciones de crédito propuestas son sustancialmente mejores para Andacor que cualquier otra alternativa disponible, apruebo las singularizadas operaciones con relacionados. En lo relativo a la segunda materia consultada, la Sociedad señaló: *(.) en la Junta Ordinaria de Accionistas de fecha 29 de abril de 2021, fueron propuestos como candidatos a Director: a) Por los accionistas; Anita Leatherbee Gazitua, Denise Haeussler Leatherbee, Nicole Haeussler Leatherbee, Christian Haeussler Leatherbee, Valentina Haeussler Leatherbee, Benjamín Haeussler Leatherbee, Pablo Haeussler Leatherbee, Carmen Paulina Haeussler Fontecilla y Ramón Haeussler Fontecilla: – Alberto del Sagrado Corazón Labbé Valverde – Patricio Ulloa Maturana – Marco Antonio Canales Fuentes – Christian Haeussler Leatherbee – Cristóbal Espinosa Hepner.

b) Por su parte, fueron propuestos por don Michael Leatherbee en representación de los accionistas Inversiones Viento Norte SpA, Inversiones Cururo y Cía (hoy Inversiones Cururo SpA), Abendrot SpA, Tracy Lee Grant Keesee y Banco Santander Chile, los siguientes candidatos a Director: – Soames Flowerree – Juan Pablo Stitchkin Tirado – Michael Leatherbee Grant. Luego de un intercambio de opiniones, don Alberto Labbé Valverde, quien actuó en la Junta en representación de doña Denise Haeussler Leatherbee y de don Ramón Andrés Haeussler Leatherbee, y don Patricio Ulloa Maturana, quien actuó en representación de doña Anita Leatherbee Gazitua, propusieron que se votara la siguiente propuesta de candidatos por aclamación: – Alberto del Sagrado Corazón Labbé Valverde – Patricio Ulloa Maturana – Soames Flowerree – Juan Pablo Stitchkin Tirado – Michael Leatherbee Grant. Los accionistas presentes en la Junta votaron por aclamación la lista de candidatos propuesta.

Por medio de Oficio Reservado N° 57.225, de 25 de julio de 2022, la DGSCM señaló a Andacor, en lo que interesa, lo siguiente: En relación al procedimiento de aprobación de operaciones con partes relacionadas, el número 2 del inciso primero del Artículo 147 establece que las operaciones con partes relacionadas deben ser aprobadas por la mayoría absoluta de los miembros del directorio, con exclusión de los directores involucrados, entendiéndose por tales, aquellos directores que, conforme a lo dispuesto en el número 1) del mismo inciso, tengan interés o participen en negociaciones conducentes a la realización de una operación con parte relacionada a la sociedad. A su vez, el artículo 44 de la misma Ley, al definir la existencia de interés en un director, en su inciso 3, número iv, señala que existe interés del director en la operación de la sociedad con su controlador y personas relacionadas, cuando tal director haya sido electo con los votos del controlador. El Directorio de Andacor, durante el año 2021 y 2022, ha estado compuesto por 5 miembros, todos los cuales han sido elegidos con los votos del grupo controlador, en la Junta Ordinaria de Accionistas celebrada en abril de 2021, como en la celebrada en abril de 2022. Por lo tanto, en las operaciones en que la contraparte fue Inversiones Cururo SpA, todos los directores debieron considerarse como involucrados y, por lo tanto, debieron abstenerse de votar. No obstante, ambas operaciones fueron aprobadas por tres directores de un total de cinco. Conforme a lo establecido en los números 4 al 6 del inciso primero del artículo 147, en caso que la mayoría absoluta de los miembros del directorio deba abstenerse en la votación destinada a resolver la operación, ésta sólo podrá llevarse a cabo si es aprobada por la unanimidad de los miembros del directorio no involucrados o, en su defecto, si es aprobada en junta extraordinaria de accionistas con el acuerdo de dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto. Al convocarse a junta extraordinaria de accionistas, el directorio debe designar al menos a un evaluador independiente para informar a los accionistas respecto de las condiciones de la operación, sus efectos y su potencial impacto para la sociedad, y los directores deben pronunciarse respecto de la conveniencia de la operación para el interés social. Dado lo anterior, en las operaciones efectuadas entre Andacor e Inversiones Cururo SpA, el directorio debió haber actuado conforme a lo indicado en el párrafo precedente, citando a Junta Extraordinaria de Accionistas para aprobar dichas operaciones. En razón de lo anteriormente expuesto, esta Comisión le representa las situaciones descritas y le instruye a adoptar las medidas para que en el futuro las operaciones con partes relacionadas sean aprobadas dando estricto cumplimiento a lo indicado en el Título XVI de la Ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas. Lo anterior es sin perjuicio de las eventuales responsabilidades de carácter administrativo que pudieran existir por el incumplimiento de las disposiciones mencionadas en este oficio.

Por escritura pública de fecha 24 de noviembre de 2022, otorgada ante doña Antonieta Marina Rojas Pontigo, Notaria Interina de la Cuadragésima Octava Notaría de Santiago, repertorio N° 14.1032022, Cururo y Andacor pactaron una prórroga del contrato de mutuo a plazo por $854.531.961, celebrado por escritura pública de fecha 25 de enero de 2022, otorgada en la Cuadragésima Octava Notaría de Santiago, de don Roberto Antonio Cifuentes Allel, repertorio N° 8782022. En virtud de lo anterior, las partes acordaron prorrogar el plazo de vencimiento del pago de la cantidad adeudada a Cururo, incluyendo los intereses, hasta el día 31 de agosto de 2023, en las mismas condiciones indicadas en el contrato de mutuo celebrado el 25 de enero de 2023.

Por escritura pública de fecha 19 de abril de 2023, otorgada ante doña Antonieta Marina Rojas Pontigo, Notaria Interina de la Cuadragésima Octava Notaría de Santiago, repertorio N° 5.8082023, Cururo y Andacor pactaron una prórroga del contrato de mutuo a plazo por UF 34.000, celebrado por escritura pública de fecha 09 de marzo de 2022, otorgada en la Cuadragésima Octava Notaría de Santiago, de don Roberto Antonio Cifuentes Allel, repertorio N° 2.4462022. En virtud de lo anterior, las partes acordaron prorrogar el plazo de vencimiento del pago de la cantidad adeudada a Cururo, incluyendo los intereses, hasta el día 31 de agosto de 2023, en las mismas condiciones indicadas en el contrato de mutuo celebrado el 09 de marzo de 2022.

Por escritura pública de fecha 19 de abril de 2023, otorgada ante doña Antonieta Marina Rojas Pontigo, Notaria Interina de la Cuadragésima Octava Notaría de Santiago, repertorio N° 5.8062023, Cururo y Andacor pactaron una prórroga del contrato de mutuo a plazo por UF 27.000, celebrado por escritura pública de fecha 13 de mayo de 2022, otorgada en la Cuadragésima Octava Notaría de Santiago, de don Roberto Antonio Cifuentes Allel, repertorio N° 5.1652022. En virtud de lo anterior, las partes acordaron prorrogar el plazo de vencimiento del pago de la cantidad adeudada a Cururo, incluyendo los intereses, hasta el día 31 de agosto de 2023, en las mismas condiciones indicadas en el contrato de mutuo celebrado el 13 de mayo de 2022.

ANTECEDENTES RECOPILADOS DURANTE LA INVESTIGACIÓN. Para acreditar los hechos descritos precedentemente, durante la investigación el Fiscal de la Unidad de Investigación reunió los siguientes medios probatorios:

Denuncia de fecha 19 de enero de 2023. En lo que interesa, los Denunciantes indicaron: “Los directores Alberto Labbé y Patricio Ulloa tomamos conocimiento en directorio de fecha 1 de diciembre de 2022 que los controladores procedieron a renovar estos préstamos [otorgados con fechas 25 de enero, 09 de marzo y 13 de mayo de 2022] sin haber cumplido de nuevo con las formalidades legales que ustedes nos indicaron en oficio antes señalado [N° 57.225, de 25 de julio de 2022, de la DGSCM]. Por lo tanto, esta CMF debe objetar la existencia y prórroga de préstamos a relacionados infringiéndose el artículo 147 de la Ley de Sociedades Anónimas y multar en caso de que así lo estime.”

“2. Antecedentes mencionados en la denuncia, obtenidos internamente y desde la página web de este Servicio, cuyo contenido fue indicado en la Sección II del Oficio de Cargos:

2.1 Oficio Reservado N° 57.225-2022, de fecha 25 de julio de 2022 de la DGSCM.

2.2 Hecho Esencial de fecha 24 de marzo de 2022, emitido por Andacor.

2.3 Hecho Esencial de fecha 25 de mayo de 2022, emitido por Andacor.

2.4 Oficio Reservado N° 44.589-2022, de 08 de junio de 2022 de la DGSCM.

2.5 Oficio Ordinario N° 25.730, de 30 de marzo de 2022, de la DGSCM.

2.6 Hecho esencial de 04 de noviembre de 2022, emitido por Andacor.

2.7 Presentación de fecha 01 de abril de 2022, por medio de la cual Andacor dio respuesta al Oficio Ordinario N° 25.730.
A esta comunicación, la Sociedad acompañó los siguientes antecedentes:

2.7.3 Acta de sesión extraordinaria de directorio de Andacor N° 2022-01, de fecha 04 de enero de 2022.

2.7.4 Acta de sesión extraordinaria de directorio de Andacor N° 2022-02, de fecha 23 de febrero de 2022.

2.7.5 Copia de escritura pública de fecha 09 de marzo de 2022, otorgada en la Cuadragésima Octava Notaría de Santiago, de don Roberto Antonio Cifuentes Allel, repertorio N° 2.446-2022, por medio de la cual Cururo otorgó a Andacor un mutuo por UF 34.000.-

2.7.6 Documento denominado Declaración y Pago de Impuesto de Timbres y Estampillas, del Servicio de Impuestos Internos, en el que consta el pago del impuesto al mutuo de UF 34.000.-, correspondiente a $57.104.585.-

2.7.7 Copia de escritura pública de fecha 25 de enero de 2022, otorgada en la Cuadragésima Octava Notaría de Santiago, de don Roberto Antonio Cifuentes Allel, repertorio N° 878-2022, por medio de la cual Cururo otorgó a Andacor un mutuo por $854.531.961.-, equivalentes a UF 27.420.-, al día 20 de enero de 2022.

2.7.8 Documento denominado Declaración y Pago de Impuesto de Timbres y Estampillas, del Servicio de Impuestos Internos, en el que consta el pago del impuesto al mutuo singularizado en el punto 2.7.7 precedente, correspondiente a $3.413.738.-

3. Oficio Reservado N° 147-2023, de fecha 09 de febrero de 2023, por medio del cual la Unidad de Investigación requirió a Andacor lo siguiente:

1) Señalar, en detalle, las operaciones con partes relacionadas celebradas por Andacor S.A. durante el año 2022, indicando la forma en que, para cada caso, se dio cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 147 de la Ley de Sociedades Anónimas.

2) Para cada una de las operaciones referidas en el número anterior, señalar la relación de las personas y entidades con Andacor S.A.

3) Acompañar la documentación en la que conste la aprobación de cada una de las transacciones referidas en el número 1) precedente (actas de directorio, junta extraordinaria de accionistas u otro, según corresponda).

4) Remitir copia de los contratos en virtud de los cuales se materializaron las referidas operaciones con partes relacionadas.

5) Enviar copia de las políticas de habitualidad y políticas de operaciones con partes relacionadas de la sociedad de su gerencia, que hubiesen estado vigentes durante el año 2022.

6) Copia del acta de la junta de accionistas en la que fueron nombrados los miembros que integraron el directorio de Andacor S.A. durante el año 2022.

4. Presentación de fecha 13 de febrero de 2023, por medio de la cual la Compañía dio respuesta a lo requerido por medio del Oficio Reservado N° 147-2023.
En su presentación, Andacor señaló, en lo que interesa, lo siguiente:

1) Durante el año 2022 Andacor S.A. celebró las siguientes operaciones con partes relacionadas: i) Mutuo con Inversiones Cururo y Compañía, Rut N° 76.075.354-8 que fue aprobado por los directores señores Juan Pablo Stitchkin, Soames Flowerree y Michael Leatherbee en sesión extraordinaria de directorio celebrada el 04 de enero de 2022. Se materializó mediante suscripción de contrato de mutuo e hipoteca entre Andacor S.A. e Inversiones Cururo y Cia con fecha 25 de enero de 2022 en la 48° Notaría de Santiago de don Roberto Cifuentes Allel. ii) Mutuo con Inversiones Cururo y Compañía Rut N° 76.075.354-8 que fue aprobado por los directores señores Juan Pablo Stitchkin, Soames Flowerree y Michael Leatherbee en sesión extraordinaria de directorio celebrada el 23 de febrero de 2022. Se materializó mediante suscripción de contrato de mutuo entre Andacor S.A. e Inversiones Cururo y Cia con fecha 09 de marzo de 2022 en la 48° Notaría de Santiago de don Roberto Cifuentes Allel. iii) Mutuo con Inversiones Cururo SpA (sociedad transformada a SpA), Rut N° 76.075.354-8 que fue aprobado por los directores señores José Ignacio Jiménez, Soames Flowerree y Michael Leatherbee en sesión extraordinaria de directorio celebrada el 03 de mayo de 2022. Todas las operaciones fueron rechazadas por los directores señores Alberto Labbé y Patricio Ulloa.
El artículo 147 de la Ley de Sociedades Anónimas indica que una sociedad anónima abierta puede celebrar operaciones con partes relacionadas cuando tengan por objeto contribuir al interés social, se ajusten en precio, términos y condiciones a aquellas que prevalezcan en el mercado al tiempo de su aprobación, y cumplan con los requisitos y procedimientos que se señalan en los numerales de dicho artículo.
Como se aprecia en las actas de sesiones de directorio que se adjuntan a la presente respuesta, el único objetivo de la aprobación de los créditos fue contribuir al interés social.
Las condiciones, términos y costos de los financiamientos fueron totalmente ajustados a los términos del mercado, y dentro de estos términos, considerablemente más ventajosas a cualquier otra fuente de financiamiento, y aprobadas por la mayoría de los miembros del Directorio.
Por su parte, debe considerarse que la inyección de recursos por vía aumento de capital social (mecanismo que considera la ley para que los accionistas aporten el capital necesario para la subsistencia de la compañía) se encuentra bloqueada por una medida prejudicial interpuesta por accionistas minoritarios, en razón de lo cual los bancos e instituciones financieras han rechazado otorgar cualquier tipo de financiamiento a Andacor S.A., a lo cual debe sumarse el precedente de reorganización judicial de nuestro vecino, Valle Nevado. Por tanto, el financiamiento ofrecido por Inversiones Cururo SpA era la única vía de evitar la quiebra de Andacor S.A.

2) Se informa que Inversiones Cururo SpA (antes Inversiones Cururo y Compañía), Rut N° 76.075.354-8, es accionista mayoritario de Andacor S.A., con la cantidad de 1.129.262 acciones del total de 2.260.231 acciones emitidas de Andacor S.A., es decir su participación es de 49,96%.
Por su lado, Andacor informó que a la fecha no tiene una política de habitualidad y política de operaciones con relacionadas aprobada, por ello se rige por la normativa vigente respecto a la materia.
A su respuesta, la Sociedad acompañó copia de los antecedentes requeridos por la Unidad de Investigación.”

“5. Oficio Reservado N° 3632023, de fecha 31 de marzo de 2023, por medio del cual se requirió a Andacor, lo siguiente:

1) Complementar su respuesta de fecha 13 de febrero de 2023, informando, en detalle, todas las operaciones con partes relacionadas celebradas por Andacor S.A. desde el 01 de enero de 2018 a la fecha, incluyendo, especialmente, repactaciones o renovaciones de préstamos, así como contratos de asesoría o servicios con personas relacionadas, sean éstas jurídicas o naturales.

2) Respecto de las operaciones aludidas en el número anterior, se requiere indicar la forma en que, para cada caso, se dio cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 147 de la Ley de Sociedades Anónimas, remitiendo copia de los antecedentes que sean pertinentes (copia de los informes de los evaluadores independientes que correspondan, las políticas de habitualidad a las que se acogieron, en su caso, etc.), exceptuando aquellas informadas en respuesta de fecha 13 de febrero de 2023.

3) Para cada una de las operaciones referidas en el número 1) anterior, señalar la relación de las personas o entidades con Andacor S.A.

4) Acompañar la documentación en la que conste la aprobación de cada una de las transacciones referidas en el número 1) precedente (actas de directorio, junta extraordinaria de accionistas u otro, según corresponda), exceptuando aquellas informadas en respuesta de fecha 13 de febrero de 2023.

5) Remitir copia de los contratos en virtud de los cuales se materializaron las referidas operaciones con partes relacionadas, exceptuando aquellas informadas en respuesta de fecha 13 de febrero de 2023.

6) Copia de las actas de sesiones de directorio de Andacor S.A. y de las actas de comités, en caso de existir, celebradas desde el 01 de enero de 2018 a la fecha, debidamente certificadas por el gerente general de la Sociedad.

7) El antepenúltimo párrafo del Oficio N° 57.225, de 25 de julio de 2022, del Director General de Supervisión de Conducta de Mercado de la CMF, dirigido a la sociedad de su gerencia, señaló: En razón de lo anteriormente expuesto esta Comisión le representa las situaciones descritas y le instruye a adoptar las medidas para que en el futuro las operaciones con partes relacionadas sean aprobadas dando estricto cumplimiento a lo indicado en el Título XVI de la Ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
Al respecto, deberá indicar cuáles fueron las medidas adoptadas por Andacor S.A. y su administración (directorio y alta gerencia), para dar cumplimiento a lo instruido, acompañando copia del documento en el que ello conste (manual, política, etc.).

6. Presentación de fecha 10 de abril de 2023, por medio de la cual la Compañía dio respuesta a lo requerido por medio del Oficio Reservado N° 3632023.
En su respuesta, la Compañía informó sobre operaciones con partes relacionadas llevadas a cabo entre los años 2014 y 2018, señalando que no eran de monto relevante y que fueron aprobadas por el directorio, en sus respectivas oportunidades.
En cuanto a lo requerido en el punto 7) del Oficio Reservado N° 3632023, Andacor indicó:

7) Respecto a las medidas adoptadas por Andacor S.A. y su administración para dar cumplimiento a lo instruido en el antepenúltimo párrafo del Oficio N° 57.225 de fecha 25 de julio de 2022, cabe señalar que se hizo presente la instrucción en la sesión de directorio de fecha 27 de julio de 2022.
Finalmente, la Compañía señaló que no se han celebrado nuevas operaciones con relacionados desde la recepción del Oficio N° 57.225 a la fecha.
A su presentación, la Sociedad acompañó los antecedentes requeridos, entre ellos copia de las actas de sesiones de directorio, celebradas entre los años 2018 y 2022.

7. Oficio Reservado N° 5622023, de fecha 02 de mayo de 2023, por medio del cual se requirió a Andacor, lo siguiente:

1) Informar el estado de los mutuos celebrados por Andacor S.A. con su relacionada Inversiones Cururo SpA (antes Inversiones Cururo y Compañía) durante el año 2022, singularizadas en su presentación de fecha 13 de febrero de 2023, recibida en respuesta al Oficio Reservado N° 1472023. Si las operaciones antes referidas no se encuentran vigentes, se deberá acompañar los antecedentes que den cuenta de los pagos respectivos.

2) En caso que los mutuos hubiesen sido renovados, deberá indicar la forma en que, para cada caso, se dio cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 147 de la Ley de Sociedades Anónimas, remitiendo copia de los antecedentes que sean pertinentes (copia de los informes de los evaluadores independientes que correspondan, etc.).

3) Acompañar la documentación en la que conste la aprobación de cada una de las transacciones referidas en el número 1) precedente (actas de directorio, junta extraordinaria de accionistas u otro, según corresponda).

4) Remitir copia de los contratos en virtud de los cuales se materializó la renovación de las referidas operaciones con partes relacionadas.

8. Presentación de fecha 05 de mayo de 2023, por medio de la cual la Compañía dio respuesta a lo requerido por medio del Oficio Reservado N° 5622023.
En su presentación, en lo pertinente, Andacor informó lo siguiente:

1. El estado de los mutuos celebrados por Andacor S.A. con su relacionada Inversiones Cururo SpA (antes Inversiones Cururo y Compañía) durante el año 2022, es el siguiente: a) El mutuo suscrito con fecha 25 de enero de 2022, en virtud del cual Andacor se obligó a restituir la cantidad de 28.165 Unidades de Fomento, se encuentra vigente, con vencimiento al 31 de agosto del año 2023.
La prórroga de dicho mutuo consta en escritura pública de fecha 24 de noviembre del año 2022 suscrito en la 48° Notaría de Santiago ante la Notaria Interina doña Antonieta Marina Rojas Pontigo, repertorio 14.103. b) El mutuo suscrito con fecha 9 de marzo de 2022, en virtud del cual Andacor se obligó a restituir la cantidad de 34.000 Unidades de Fomento, se encuentra vigente con vencimiento al 31 de agosto de 2023.
La prórroga de dicho mutuo fue suscrita por las partes por escritura pública con fecha 19 de abril del 2023 en la 48° Notaría de Santiago ante la Notaria Interina doña Antonieta Marina Rojas Pontigo, repertorio 5808.

c) El mutuo suscrito con fecha 13 de mayo de 2022, en virtud del cual Andacor se obligó a restituir la cantidad de 27.000 Unidades de Fomento, se encuentra vigente con vencimiento al 31 de agosto de 2023.
La prórroga de dicho mutuo fue suscrita por las partes por escritura pública con fecha 19 de abril del 2023 en la 48° Notaría de Santiago ante la Notaria Interina doña Antonieta Marina Rojas Pontigo, repertorio 5806.”

2. Informamos que las prórrogas de los mutuos previamente singularizados no fueron sometidos al procedimiento regulado establecido en el artículo 147 de la Ley de Sociedades Anónimas toda vez que las condiciones de los referidos mutuos se mantienen en idénticas condiciones, y se efectuaron en atención a la decisión del acreedor de otorgar un plazo de pago extendido.
En efecto, el acreedor Inversiones Cururo SpA accedió a otorgar un plazo más holgado para el pago de los referidos mutuos, para un período posterior a la temporada de invierno de este año.

3. Informamos que las referidas prórrogas no fueron materia de aprobación por el directorio atendido que la ampliación del plazo para el pago de los mutuos constituyó un acto unilateral y soberano del acreedor Inversiones Cururo SpA, que permitió no tener deudas vencidas, y que se plasmó en los acuerdos de prórroga suscritos con Andacor S.A., los cuales mantienen idénticas condiciones de pago.
Considerar que las condiciones de los mutuos suscritos con Inversiones Cururo SpA, fueron autorizadas por la mayoría de los directores en las sesiones respectivas informadas en las respuestas anteriores.
De la renovación de dichos mutuos se informó en la Junta Ordinaria de Accionistas celebrada el pasado jueves 27 de abril de 2023, cuya acta se remitirá tan pronto se encuentre firmada y certificada por el gerente general. (.) A su respuesta, la Sociedad acompañó los siguientes antecedentes: a) Copia de escritura pública suscrita con fecha 24 de noviembre de 2022 en que se prorrogó el mutuo de 28.165 Unidades de Fomento hasta el 31 de agosto de 2023. b) Copia de escritura pública fecha 19 de abril de 2023, repertorio 5808, en que se prorrogó el mutuo de 34.000 Unidades de Fomento hasta el 31 de agosto de 2023.
Cc) Copia de escritura pública de fecha 19 de abril de 2023, repertorio 5806, en que se prorrogó el mutuo de 27.000 Unidades de Fomento, hasta el 31 de agosto de 2023.

II. DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO.

11.1. CARGOS FORMULADOS.
Que, en virtud de los hechos anteriormente descritos y, mediante Oficio Reservado Ul N°840 de fecha 27 de junio de 2023, el Fiscal de la Unidad de Investigación formuló cargos, en los siguientes términos: A. Respecto del director Sr. Michael Gerald Leatherbee Grant: Í. Incumplimiento de los requisitos y procedimientos para realizar operaciones con partes relacionadas, previstos en el artículo 147 de la Ley N° 18.046, Ley sobre Sociedades Anónimas, toda vez que, teniendo interés:

a) En las operaciones de mutuo aprobadas en las sesiones de directorio de Andacor, de fechas (i) 04 de enero de 2022; (ii) 23 de febrero de 2022; y (iii) 03 de mayo de 2022, no se abstuvo de votar y, en lugar de ello, aprobó que la Sociedad suscribiera los referidos mutuos con la relacionada Cururo.

b) En las tres operaciones de renovación de mutuos que llevó a cabo Andacor con su relacionada Cururo, celebrada una con 24 de noviembre de 2022, y las otras dos con fecha 19 de abril de 2023, ni siquiera sometió las operaciones al conocimiento del directorio, concurriendo él, junto al gerente general de la Sociedad, a la suscripción de las respectivas escrituras.

B. Respecto del director Sr. Soames Flowerree Stewart: Í. Incumplimiento de los requisitos y procedimientos para realizar operaciones con partes relacionadas, previsto en el artículo 147 de la Ley N° 18.046, Ley sobre Sociedades Anónimas, toda vez que, teniendo interés en las operaciones de mutuo aprobadas en las sesiones de directorio de Andacor, de fechas (i) 04 de enero de 2022; (ii) 23 de febrero de 2022; y (iii) 03 de mayo de 2022, no se abstuvo de votar y, en lugar de ello, aprobó que la Sociedad suscribiera los referidos mutuos con la relacionada Cururo.

C. Respecto del director Sr. José Ignacio Jiménez: Í. Incumplimiento de los requisitos y procedimientos para realizar operaciones con partes relacionadas, previsto en el artículo 147 de la Ley N° 18.046, Ley sobre Sociedades Anónimas, toda vez que, teniendo interés en la operación de mutuo aprobada en la sesión de directorio de Andacor, de fecha 03 de mayo de 2022, no se abstuvo de votar y, en lugar de ello, aprobó que la Sociedad suscribiera el referido mutuo con la relacionada Cururo.

D. Respecto del exdirector Sr. Juan Pablo Stitchkin Tirado: Í. Incumplimiento de los requisitos y procedimientos para realizar operaciones con partes relacionadas, previsto en el artículo 147 de la Ley N° 18.046, Ley sobre Sociedades Anónimas, toda vez que, teniendo interés en las operaciones de mutuo aprobadas en las sesiones de directorio de Andacor, de fechas (i) 04 de enero de 2022; y (ii) 23 de febrero de 2022, no se abstuvo de votar y, en lugar de ello, aprobó que la Sociedad suscribiera los referidos mutuos con la relacionada Cururo.

11.2. ANÁLISIS CONTENIDO EN EL OFICIO DE CARGOS.
Que, el Fiscal de la Unidad de Investigación fundamentó el Oficio de Cargos en los siguientes términos:
La denuncia formulada por los Sres. Alberto Labbé y Patricio Ulloa, ambos directores de Andacor S.A., está referida a la inobservancia del procedimiento dispuesto por la Ley de Sociedades Anónimas, para celebrar tres contratos de mutuo, llevadas a cabo durante el año 2022, por la Sociedad y su relacionada Inversiones Cururo SpA, lo que se habría reiterado posteriormente, al acordarse entre las partes una prórroga del plazo de vencimiento de tales créditos.
En ese sentido, el reclamo se dirigió en contra de los miembros del directorio que aprobaron las operaciones sin respetar las formalidades establecidas para ello.
En primer término, cabe señalar que, de acuerdo a los antecedentes recopilados por esta Unidad, en junta general ordinaria de accionistas de Andacor, de fecha 29 de abril de 2021, por aclamación y con los votos del controlador, fueron elegidos en calidad de directores los señores Soames Flowerree; Juan Pablo Stitchkin Tirado; Michael Leatherbee Grant; Alberto del Sagrado Corazón Labbé Valverde; y Patricio Ulloa Maturana.

1. Mutuo de fecha 25 de enero de 2022
Bajo la referida configuración del directorio, con fecha 04 de enero de 2022, se llevó a cabo la sesión extraordinaria de directorio 2022-01, a la que asistieron todos los miembros del mismo. En dicha oportunidad, el directorio acordó aceptar la oferta de crédito de Cururo, consistente en el otorgamiento de un mutuo por UF 27.420.-, a un plazo de 6 meses, y a una tasa de interés mensual de 0,453% (equivalente a 5,44% anual).
El acuerdo fue aprobado con los votos a favor de los directores Sres. Flowerree, Stitchkin y Leatherbee, en tanto los Sres. Ulloa y Labbé se manifestaron contrarios a la operación. Al respecto, cabe señalar que, en el acta correspondiente, consta lo siguiente: “

El señor Presidente, don Michael Leatherbee Grant, en su calidad de tal y Director, siendo a su vez persona relacionada de Inversiones Cururo y Cía, refiere que lo más elegante sería abstenerse de la votación. Sin embargo, indica que los Directores don Patricio Ulloa y don Alberto Labbé han decidido tomar una decisión que atenta a su juicio, y sin ninguna duda, directamente contra la sobrevivencia de Andacor. Por lo tanto, refiere que la abstención sería, en la práctica, una irresponsabilidad en su calidad de Director de Andacor, porque se haría cómplice del actuar de los señores Ulloa y Labbé. En consecuencia, entendiendo que su participación en la votación lo hace responsable por los eventuales perjuicios que esta decisión podría implicarle a Andacor, su absoluta convicción de que votar en contra o abstenerse sería el más grave perjuicio para Andacor, y su absoluta convicción de que las condiciones de crédito propuestas son sustancialmente mejores para Andacor que cualquier otra alternativa disponible, aprueba las singularizadas operaciones con relacionados. (Énfasis agregado).

Tras su aprobación, con fecha 25 de enero de 2022, la referida operación se concretó en los términos autorizados por el directorio, por medio de escritura pública otorgada en la Cuadragésima Octava Notaría de Santiago, de don Roberto Antonio Cifuentes Allel, repertorio N° 8782022.

Mutuo de fecha 09 de marzo de 2022

Con fecha 23 de febrero de 2022, se llevó a cabo la sesión extraordinaria de directorio 2022-02 de Andacor, a la que asistieron los miembros del directorio de la época. En dicha oportunidad, el directorio acordó aceptar la oferta de crédito de Cururo, consistente en un mutuo por UF 34.000.-, a un plazo de 10 meses, y a una tasa de interés mensual de 0,37% (equivalente a 4,45% anual).

El acuerdo fue aprobado con los votos a favor de los directores Sres. Flowerree, Stitchkin y Leatherbee, en tanto los Sres. Ulloa y Labbé se manifestaron contrarios a la operación. Al respecto, cabe señalar que, en el acta correspondiente, consta lo siguiente:

Don Michael Leatherbee Grant señala que, en su calidad de Presidente y persona relacionada de Inversiones Cururo, lo más elegante sería abstenerse de la votación, sin embargo, producto de que los Directores don Patricio Ulloa y don Alberto Labbé, han decidido tomar una posición contraria y en contra de la supervivencia de Andacor, sería una irresponsabilidad abstenerse en su calidad de Director de Andacor. En consecuencia, entendiendo que será responsable de los eventuales perjuicios que la decisión podría implicarle a Andacor, su absoluta convicción de que votar en contra o abstenerse sería el más grave perjuicio para Andacor y su absoluta convicción de que las condiciones del crédito propuestas son sustancialmente mejores para Andacor que cualquier otra alternativa disponible, aprueba las singularizadas operaciones con relacionados. (Lo destacado no es original).

Tras su aprobación, con fecha 09 de marzo de 2022, la referida operación se concretó en los términos autorizados por el directorio, por medio de escritura pública otorgada en la Cuadragésima Octava Notaría de Santiago, de don Roberto Antonio Cifuentes Allel, repertorio N° 2.4462022.

Mutuo de 13 de mayo de 2022

Con fecha 20 de abril de 2022, se llevó a cabo la septuagésima cuarta junta general ordinaria de accionistas de Andacor, en la que, entre otras materias, por aclamación y con los votos del controlador, fueron escogidos en calidad de directores, los señores Soames Flowerree; José Ignacio Jiménez Parada; Michael Leatherbee Grant; Alberto del Sagrado Corazón Labbé Valverde; y Patricio Ulloa Maturana.

Con fecha 03 de mayo de 2022, se realizó la sesión extraordinaria de directorio 2022-1 de la Sociedad, a la que asistieron todos los miembros del directorio de la época, esto es, Sres. Michael Leatherbee; Alberto Labbé; Patricio Ulloa; Soames Flowerree, y José Ignacio Jiménez. En dicha oportunidad, el directorio acordó aceptar la oferta de crédito de Cururo, consistente en un mutuo por UF 27.000.-, a un plazo de 8 meses, y a una tasa de interés mensual de 0,44% (equivalente a 5,27% anual).

El acuerdo fue aprobado con los votos a favor de los directores Sres. Flowerree, Jiménez y Leatherbee, en tanto los Sres. Ulloa y Labbé se manifestaron contrarios a la operación. Al respecto, cabe señalar que, en el acta correspondiente, consta lo siguiente:

Don Michael Leatherbee indica lo siguiente: En mi calidad de Presidente y Director, quien a su vez es una persona relacionada a Inversiones Cururo, lo más elegante sería abstenerme de la votación. Sin embargo, los Directores Patricio Ulloa y Alberto Labbé han decidido tomar una decisión que atenta -a mi juicio-, directamente contra la sobrevivencia de Andacor. Por lo tanto, mi abstención sería, en la práctica, una irresponsabilidad en mi calidad de Director de Andacor. En consecuencia, entendiendo que mi participación en la votación me hace responsable por los eventuales perjuicios que esta decisión podría implicarle a Andacor, considerando la imperiosa necesidad de contar con recursos financieros atendidas las circunstancias, mi absoluta convicción de que votar en contra o abstenerme sería el más grave perjuicio para Andacor, y mi absoluta convicción de que las condiciones de crédito propuestas son sustancialmente mejores para Andacor que cualquier otra alternativa disponible, apruebo las singularizadas operaciones con relacionados. (Énfasis agregado).

Tras su aprobación, con fecha 13 de mayo de 2022, la referida operación se concretó en los términos autorizados por el directorio, por medio de escritura pública otorgada en la Cuadragésima Octava Notaría de Santiago, de don Roberto Antonio Cifuentes Allel, repertorio N° 5.1752022.

Las operaciones con partes relacionadas expuestas en los números 1 y 2 de esta Sección, fueron puestas en conocimiento de este Servicio, vía hecho esencial de fecha 24 de marzo de 2022, en tanto que el mutuo singularizado en el número 3, fue informado a la CMF por hecho esencial de fecha 24 de mayo de 2022.

Las referidas comunicaciones dieron origen a diversos oficios por parte de la DGSCM, por medio de los cuales se consultó, de manera explícita, por la forma en que se habían observado las formalidades dispuestas por la ley para llevar a cabo operaciones con partes relacionadas.

En sus respuestas, la Compañía sostuvo que las transacciones tuvieron por objeto contribuir al interés social, sin embargo, no entregó antecedente alguno que diera cuenta de haberse respetado el procedimiento dispuesto por el título XVI de la Ley N° 18.046, Ley sobre Sociedades Anónimas, para celebrar operaciones con relacionados.

Así las cosas, en atención a las respuestas entregadas por Andacor a los requerimientos de este Servicio, por medio del Oficio Ordinario N° 57.225, de 25 de julio de 2022, la DGSCM representó a la Sociedad lo siguiente:

%. En relación al procedimiento de aprobación de operaciones con partes relacionadas, “

“El número 2 del inciso primero del Artículo 147 de la Ley N° 18.046 establece que las operaciones con partes relacionadas deben ser aprobadas por la mayoría absoluta de los miembros del directorio, con exclusión de los directores involucrados, entendiéndose por tales, aquellos directores que, conforme a lo dispuesto en el número 1) del mismo inciso, tengan interés o participen en negociaciones conducentes a la realización de una operación con parte relacionada a la sociedad. A su vez, el artículo 44 de la misma Ley, al definir la existencia de interés en un director, en su inciso 3, número iv, señala que existe interés del director en la operación de la sociedad con su controlador y personas relacionadas, cuando tal director haya sido electo con los votos del controlador.
El Directorio de Andacor, durante el año 2021 y 2022, ha estado compuesto por 5 miembros, todos los cuales han sido elegidos con los votos del grupo controlador, en la Junta Ordinaria de Accionistas celebrada en abril de 2021, como en la celebrada en abril de 2022. Por lo tanto, en las operaciones en que la contraparte fue Inversiones Cururo SpA, todos los directores debieron considerarse como involucrados y, por lo tanto, debieron abstenerse de votar. No obstante, ambas operaciones fueron aprobadas por tres directores de un total de cinco. Conforme a lo establecido en los números 4 al 6 del inciso primero del artículo 147, en caso de que la mayoría absoluta de los miembros del directorio deba abstenerse en la votación destinada a resolver la operación, ésta solo podrá llevarse a cabo si es aprobada por la unanimidad de los miembros del directorio no involucrados o, en su defecto, si es aprobada en junta extraordinaria de accionistas con el acuerdo de dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto. Al convocarse a junta extraordinaria de accionistas, el directorio debe designar al menos a un evaluador independiente para informar a los accionistas respecto de las condiciones de la operación, sus efectos y su potencial impacto para la sociedad, y los directores deben pronunciarse respecto de la conveniencia de la operación para el interés social.

Dado lo anterior, en las operaciones efectuadas entre Andacor e Inversiones Cururo SpA, el directorio debió haber actuado conforme a lo indicado en el párrafo precedente, citando a Junta Extraordinaria de Accionistas para aprobar dichas operaciones. (Énfasis agregado).

En virtud de lo anterior, consta que las operaciones antes singularizadas fueron realizadas al margen de las reglas dispuestas para celebrar operaciones con partes relacionadas y que este Servicio comunicó a la Sociedad dicha situación, con el objeto de que la administración adoptara las medidas necesarias y oportunas para que no se repitieran las situaciones detectadas y que constituyen infracción al artículo 147 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Sin perjuicio de lo representado por la DGSCM por el oficio citado, de julio de 2022, sólo unos meses después, durante noviembre de 2022 y abril de 2023, Andacor realizó tres nuevas transacciones con su relacionada Cururo, sin observar la ritualidad dispuesta por la ley para el caso en que la mayoría de los miembros del directorio debiera abstenerse de aprobar una transacción con entidades relacionadas, por tener interés. En efecto:

I. Por escritura pública fecha 24 de noviembre de 2022, otorgada ante doña Antonieta Marina Rojas Pontigo, Notaria Interina de la Cuadragésima Octava Notaría de Santiago, repertorio N° 14.1032022, Cururo y Andacor pactaron una prórroga del contrato de mutuo a plazo celebrado por escritura pública de fecha 25 de enero de 2022, hasta el día 31 de agosto de 2023, en las mismas condiciones indicadas en el contrato de mutuo celebrado el 25 de enero de 2023;

II. Por escritura pública fecha 19 de abril de 2023, otorgada ante doña Antonieta Marina Rojas Pontigo, Notaria Interina de la Cuadragésima Octava Notaría de Santiago, repertorio N° 5.8082023, Cururo y Andacor pactaron una prórroga del contrato de mutuo celebrado por escritura pública de fecha 09 de marzo de 2022, hasta el día 31 de agosto de 2023, en las mismas condiciones indicadas en el contrato de mutuo celebrado el 09 de marzo de 2022; y

III. Por escritura pública fecha 19 de abril de 2023, otorgada ante doña Antonieta Marina Rojas Pontigo, Notaria Interina de la Cuadragésima Octava Notaría de Santiago, repertorio N° 5.8062023, Cururo y Andacor pactaron una prórroga del contrato de mutuo celebrado por escritura pública de fecha 13 de mayo de 2022, hasta el día 31 de agosto de 2023.

En su presentación del 05 de mayo de 2023, recibida en respuesta al Oficio Reservado N° 5622023, de 02 de mayo de 2023, por el que se consultó por el estado de los mutuos originales y si éstos habían sido renovados por la Sociedad, Andacor indicó, en lo que interesa, lo siguiente:

2. Informamos que las prórrogas de los mutuos previamente singularizados no fueron sometidos al procedimiento regulado establecido en el artículo 147 de la Ley de Sociedades Anónimas toda vez que las condiciones de los referidos mutuos se mantienen en idénticas condiciones, y se efectuaron en atención a la decisión del acreedor de otorgar un plazo de pago extendido.

En efecto, el acreedor Inversiones Cururo SpA accedió a otorgar un plazo más holgado para el pago de los referidos mutuos, para un período posterior a la temporada de invierno de este año.

3. Informamos que las referidas prórrogas no fueron materia de aprobación por el directorio atendido que la ampliación del plazo para el pago de los mutuos constituyó un acto unilateral y soberano del acreedor Inversiones Cururo SpA, que permitió no tener deudas vencidas, y que se plasmó en los acuerdos de prórroga suscritos con Andacor S.A., los cuales mantienen idénticas condiciones de pago. (Lo destacado no es original).

No obstante lo informado por la Sociedad, lo cierto que las transacciones celebradas con Cururo en noviembre de 2022 y abril de 2023, independiente de sus condiciones, constituyen operaciones con partes relacionadas que debieron someterse al procedimiento dispuesto para ello. En tal sentido, cabe señalar que la Ley N° 18.046, en su artículo 146, establece que las operaciones con partes relacionadas corresponden a toda negociación, acto, contrato u operación en que deba intervenir la sociedad, junto a una contraparte relacionada, sin especificar qué tipo de transacciones deben seguir las formalidades del artículo 147 del mismo cuerpo legal; en efecto, la norma alude a operaciones, en términos generales, y no, por ejemplo, a contratos de compraventa, arriendo, prestación de servicios, mutuos, etc.”

De lo anterior, se sigue que, independiente de si la Sociedad consideró las renovaciones de los créditos otorgados – todos de monto relevante para la Compañía -, como una extensión o prórroga de los mutuos originalmente otorgados, esas renovaciones constituyen operaciones en los términos de la ley y, por tanto, debieron, necesariamente, acatar los requisitos que la ley dispuso para llevar a cabo operaciones con relacionados. Al respecto, ha de tenerse presente que, para cada una de las renovaciones, se suscribieron sendas escrituras públicas, en las que Andacor fue representada por su gerente general, Sr. Juan Cristóbal Fuentes Barañao, y por el presidente del directorio, Sr. Michael Leatherbee, y debió pagarse el impuesto de timbres y estampillas, para cada caso.

De esta forma, los directores que aprobaron las operaciones con partes relacionadas aquí referidas, esto es, los Sres. Michael Leatherbee; Soames Flowerree; Juan Pablo Stitchkin; y José Ignacio Jiménez, incumplieron las disposiciones previstas en el artículo 147 de la Ley N° 18.046, al no abstenerse de las votaciones destinadas a resolver las mismas ni propiciar que hayan sido los accionistas, en junta extraordinaria y con el acuerdo de dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto, quienes en definitiva aprobaran o no las respectivas operaciones. De igual forma, el Sr. Michael Leatherbee incumplió nuevamente las disposiciones antes citadas al suscribir directamente las renovaciones de las operaciones con partes relacionadas en cuestión, sin someter las mismas a conocimiento de los directores ni a posterior aprobación por parte de los accionistas de la Sociedad.

DESCARGOS EVACUADOS. Con fecha 27 de julio de 2023, la defensa de los Formulados de Cargos evacuó sus Descargos.

MEDIOS DE PRUEBA. Prueba documental. Por medio de escrito de fecha 16 de agosto de 2023, la defensa acompañó los siguientes documentos:

1. Acta de la junta ordinaria de accionistas de Andacor de 29 de abril de 2021.

2. Acta de la junta ordinaria de accionistas de Andacor de 20 de abril de 2022.

3. Acta de la sesión de directorio de Andacor de 4 de enero de 2022.

4. Acta de la sesión de directorio de Andacor de 23 de febrero de 2022.

5. Acta de la sesión de directorio de Andacor de 3 de mayo de 2022.

6. Escritura pública de 24 de noviembre de 2022, otorgada en la 48° Notaría de Santiago y anotada en el Libro de Repertorio de su oficio bajo el N°14.1032022.

7. Escritura pública de 19 de abril de 2023, otorgada en la 48° Notaría de Santiago y anotada en el Libro de Repertorio de su oficio bajo el N°5.8082023.

8. Escritura pública de 19 de abril de 2023, otorgada en la 48° Notaría de Santiago y anotada en el Libro de Repertorio de su oficio bajo el N°5.8062023.

9. Presentación del Gobierno de Chile denominada Paso a paso – nos cuidamos, de julio de 2020.

10. Publicación del medio Lugares de nieve de fecha 14 de agosto de 2020, publicada en el sitio web https://www.lugaresdenieve.com?q=esnoticiael-colorado-inicia-la-temporada-de-esqui-2020-el-miercoles-19-de-agosto.

11. Informe de gestión preparado por la gerencia de Andacor en noviembre del año 2020.

12. Estados financieros de Andacor al 31 de diciembre de 2019 y 30 de septiembre de 2020.

13. Acta de la sesión de directorio de Andacor de 5 de noviembre de 2020.

14. Publicación del medio La Tercera de fecha 23 de noviembre de 2020, publicada en el sitio web https://www.latercera.com/pulsonoticiavalle-nevado-inicia-proceso-de-reorganizacion-judicialS5SQAMRIMDQZHN3MLKJBM6Z426X0.

15. Informe de valorización de Andacor de diciembre de 2020, preparado por Econsult.

16. Presentación denominada Análisis aumento de capital, presentada por don Michael Leatherbee a los accionistas de Andacor en la junta extraordinaria de accionistas de 4 de enero de 2021.

17. Acta de la junta extraordinaria de accionistas de Andacor de fecha 4 de enero de 2021.

18. Informe sobre la situación financiera de Andacor y sus filiales de octubre de 2021, preparado por la gerencia de la Compañía.

19. Informe denominado Proyección caja Andacor consolidado de junio de 2021, preparado por la gerencia de la Compañía.

20. Acta de la sesión de directorio de Andacor de 30 de junio de 2021.

21. Acta de la sesión de directorio de Andacor de fecha 27 de octubre de 2021.

22. Correo electrónico enviado por don Peter Leatherbee, de Andacor, a los señores Michael Leatherbee, Soames Flowerree, Juan Pablo Stitchkin, Alberto Labbé, Patricio Ulloa y Carlos Baeza, con fecha 21 de octubre de 2021, asunto Información para sesión de Directorio de Andacor S.A. – 2021.10.27. A este correo electrónico se adjuntaron los siguientes documentos, que también se acompañan: a. Informe de status financiamiento Andacor, preparado por Econsult con fecha 20 de octubre de 2021. b. Informe de gestión de septiembre de 2021, preparado por la gerencia de Andacor. c. Informe mensual inmobiliario de octubre de 2021, preparado por la gerencia de Andacor.

23. Acta de la sesión de directorio de Andacor de 29 de septiembre de 2021.

24. Correo electrónico enviado por don Peter Leatherbee, de Andacor, a los señores Michael Leatherbee, Soames Flowerree, Juan Pablo Stitchkin, Alberto Labbé, Patricio Ulloa y Carlos Baeza, con fecha 24 de septiembre de 2021, asunto Información para sesión de Directorio de Andacor S.A. — 2021.09.29. A este correo electrónico se adjuntaron los siguientes documentos, que también se acompañan: a. Tabla del directorio de Andacor de 29 de septiembre de 2021. b. Informe de gestión de Andacor de agosto de 2021. c. Resumen de seguros de Andacor a 2021. d. Informe mensual inmobiliario de Andacor de septiembre de 2021.

25. Informe denominado Presentación financiamiento, preparado por Econsult en julio de 2021.

26. Informe denominado Situación asesoría financiamiento, preparado por Econsult en diciembre de 2021.

27. Certificación notarial de la página web https://labbe.legal, efectuada por la 48 Notaría de Santiago con fecha 27 de julio de 2023.

28. E-book de la causa Rol N° C-8547-2021 seguida ante el 17 Juzgado Civil de Santiago.

29. Acta de la sesión de directorio de Andacor de fecha 28 de julio de 2021.

30. Acta de la sesión de directorio de Andacor de fecha 25 de agosto de 2021.

31. E-book de la causa Rol N° C-2578-2021 seguida ante el 27° Juzgado Civil de Santiago.

32. Captura de pantalla obtenida del teléfono celular de don Michael Leatherbee en relación a una fotografía capturada a las 14:52 del día 4 de noviembre de 2021.

33. Escrito de demanda deducida por doña Anita Leatherbee en contra de las sociedades Cururo, Abendrot SpA, Inversiones Viento Norte SpA y Andacor ante el Juez Árbitro don Jorge Norambuena Hernández de fecha 29 de septiembre de 2022.

34. Resolución de fecha 10 de julio de 2023, dictada por el Juez Árbitro don Jorge Norambuena Hernández en la causa caratulada HausslerBanco Santander-Chile.

“35. Correo electrónico enviado por doña Marcela Aravena a los señores Carlos Baeza, María Jesús Rayo, Peter Leatherbee, Michael Leatherbee y Juan Cristóbal Fuentes con fecha 29 de noviembre de 2021, asunto RV: Uso del derecho a estampar salvedades – Directorios Andacor. A este correo electrónico se adjuntaron los siguientes documentos, que también se acompañan: a. Documento denominado 20211129 – Salvedades Acta Directorio Agosto – ALV. b. Documento denominado 20211129 – Salvedades Acta Directorio Agosto – PUM. c. Documento denominado 20211129 – Salvedades Acta Directorio Septiembre – ALV. d. Documento denominado 20211129 – Salvedades Acta Directorio Septiembre – PUM.

36. Acta de la sesión de directorio de Andacor de 25 de mayo de 2021.

37. Acta de la sesión de directorio de Andacor de 26 de enero de 2022.

38. Acta de la sesión de directorio de Andacor de 7 de septiembre de 2022.

39. Acta de la sesión de directorio de Andacor de 26 de octubre de 2022.

40. Acta de la sesión de directorio de Andacor de 1 de diciembre de 2022.

41. Acta de la sesión de directorio de Andacor de 25 de enero de 2023.

42. Acta de la sesión de directorio de Andacor de 29 de junio de 2023.

43. Acta de la junta ordinaria de accionistas de Andacor de fecha 27 de abril de 2023.

44. Captura de pantalla obtenida del teléfono de don Juan Cristóbal Fuentes, relativa a su calendario para el día 3 de enero de 2022.

45. Escritura pública denominada Mutuo e hipoteca, suscrita por Cururo y Andacor con fecha 25 de enero de 2022 en la notaría de don Roberto Cifuentes Allel, y anotada en el Libro de Repertorio de su oficio bajo el N° 8782022.

46. Escritura pública denominada Mutuo, suscrita por Cururo y Andacor con fecha 9 de marzo de 2022 en la notaría de don Roberto Cifuentes Allel, y anotada en el Libro de Repertorio de su oficio bajo el N° 2.4462022.

47. Escritura pública denominada Mutuo, suscrita por Cururo y Andacor con fecha 13 de mayo de 2022 en la notaría de don Roberto Cifuentes Allel, y anotada en el Libro de Repertorio de su oficio bajo el N° 5.1752022.

48. Acta de la sesión ordinaria de directorio de Andacor de 29 de diciembre de 2021.

49. Correo electrónico enviado por don Peter Leatherbee, de Andacor, a los señores Labbé y Ulloa con fecha 31 de diciembre de 2021, asunto Link para reunión.

50. Actas de todas las sesiones de directorio que se llevaron a cabo entre los años 2020 y 2023 que no se hallan individualizadas en los numerales anteriores.

51. Cadenas de correos enviadas por la Gerencia General de Andacor o de alguno de sus directores con información para la realización de las sesiones de directorios, o con respuestas a las consultas realizadas por directores durante dichas sesiones, durante la época señalada.

52. Ebook de la Querella Criminal tramitada en el 4° Juzgado de Garantía de Santiago bajo el Rol O-5080-2023.

53. Estados financieros de Andacor en los años 2019, 2020, 2021 y 2022.

54. Correo electrónico enviado por don Peter Leatherbee a los señores Michael Leatherbee, Patricio Ulloa, Soames Flowerree, Alberto Labbé, Juan Pablo Stitchkin y Carlos Baeza, con fecha 30 de septiembre de 2021, asunto RE: Información para sesión de Directorio de Andacor S.A. – 2021.09.29, a la que se adjuntaron los siguientes documentos, que también se acompañan: a. Presentación Proyección caja Andacor Consolidado de junio de 2021. b. Presentación Área comercial 8: marketing de junio de 2021. c. Planilla de desvinculaciones de Andacor de 2021. d. Planilla de personal de planta de Andacor de 2021. e. Presentación Necesidad de financiamiento de Andacor de septiembre de 2021. f. Carta enviada por don Peter Leatherbee a don Patricio Ulloa con fecha 29 de septiembre de 2021. g. Presentación Seguridad en Andacor de septiembre de 2021.

2. Por medio de escrito de fecha 18 de agosto de 2023, la defensa acompañó los siguientes documentos:

1. Captura de pantalla obtenida del teléfono de don Juan Cristóbal Fuentes, relativa a una citación denominada Llamada EconsultAndacor para el día 31 de diciembre de 2021, a las 12:00 horas; en la que se encontraban invitados -además del señor Fuentes- los señores Peter Leatherbee, de Andacor, Alejandro Leay, de Econsult, y Alberto Labbé.

2. Captura de pantalla obtenida del teléfono de don Juan Cristóbal Fuentes, relativa a una citación denominada Reunión EconsultAndacor para el 3 de enero de 2022, a las 15:00 horas; en la que se encontraban invitados -además del señor Fuentes- los señores Peter Leatherbee, de Andacor, Alejandro Leay, Antonio Siri y Patricia Pellegrini, de Econsult, Alberto Labbé y Patricio Ulloa.

3. Por medio de escrito de fecha 22 de agosto de 2023, la defensa acompañó un dispositivo de almacenamiento de datos (pendrive), que contiene los siguientes antecedentes:

1. Grabación en video de la sesión de directorio de Andacor de 25 de mayo de 2021.

2. Grabación en video de la sesión de directorio de Andacor de 30 de junio de 2021.

3. Grabación en video de la sesión de directorio de Andacor de 28 de julio de 2021.

4. Grabación en video de la sesión de directorio de Andacor de 25 de agosto de 2021.

5. Grabación en video de la sesión de directorio de Andacor de 29 de septiembre de 2021.

6. Grabación en video de la sesión de directorio de Andacor de 27 de octubre de 2021.

7. Grabación en video de la sesión de directorio de Andacor de 4 de enero de 2022.

8. Grabación en video de la sesión de directorio de Andacor de 26 de enero de 2022.

9. Grabación en video de la sesión de directorio de Andacor de 7 de septiembre de 2022.

10. Grabación en video de la sesión de directorio de Andacor de 26 de octubre de 2022.

11. Grabación en video de la sesión de directorio de Andacor de 1 de diciembre de 2022.

12. Grabación en video de la sesión de directorio de Andacor de 25 de enero de 2023.

13. Grabación de la junta ordinaria de accionistas de Andacor de fecha 27 de abril de 2023.

14. Grabación en video de la sesión de directorio de Andacor de 29 de junio de 2023.

4. Por medio de escrito de fecha 25 de agosto de 2023, la defensa acompañó Informe Económico de Econsult Capital, de fecha 23 de agosto de 2023. En lo que interesa, el referido informe concluye, en su capítulo 2, que:

101. Econsult ha realizado análisis de la fortaleza financiera de la Compañía en relación con su capacidad para cumplir, en tiempo y forma, con sus compromisos financieros en el primer aumento de capital en enero 2021, intento frustrado de segundo aumento de capital en noviembre 2021, y la suscripción de Mutuos de 2022.

102. Respecto de la rentabilidad y eficiencia, Econsult concluye que tanto los márgenes – como porcentaje de las ventas-, como la rentabilidad -del activo y patrimonio- de Andacor, experimentaron un profundo deterioro producto de la pandemia. Lo anterior se explica porque, a pesar de que la Compañía fue capaz de reducir al máximo sus costos de venta y sus GAV entre 2019 y 2020, no fue posible compensar la caída en ingresos.”

103. Finalmente, respecto de la capacidad de generación de flujos de caja, el análisis realizado por Econsult muestra que la pandemia generó un déficit operacional de caja para la Compañía cercano a los 6.000 millones de pesos. Dicho déficit obligó a la compañía a buscar financiamientos extraordinarios en forma de aumentos de capital y mutuos con Cururo.

104. Adicionalmente, el análisis de Econsult da cuenta que, en ausencia de tales financiamientos, a partir de marzo de 2021 en el caso del aumento de capital y a partir de enero de 2022 en el caso de los mutuos con Cururo, Andacor no habría dispuesto de fondos suficientes para cumplir con sus obligaciones con trabajadores, proveedores y acreedores. Por su parte, en el capítulo 3, el informe señala, en sus conclusiones, lo siguiente:

127. Econsult ha realizado una revisión de la fallida reestructuración financiera de Andacor en 2021, previo al intento frustrado de aumento de capital, y un análisis de las condiciones de los Mutuos suscritos en 2022 entre Cururo y Andacor.

128. En 2021, la estructura de pago de la Compañía presentaba una duración corta, con amortizaciones de mediano plazo relevantes que la compañía no podía solventar en los años venideros sin renegociaciones, especialmente por los créditos Covid que terminaban en el año 2028. Se propuso evaluar alternativas que posterguen las amortizaciones más allá de los próximos 4 años donde las amortizaciones de créditos Covid y Reactiva son importantes, y liberen el flujo operacional de la Compañía para el pago de los créditos de condiciones más atractivas. En julio 2021 Econsult inició la búsqueda de financiamiento contactando a varias instituciones financieras y bancos, quienes desistieron de participar en la operación. Econsult concluye que se agotaron las instancias de conseguir dicho financiamiento sin cambios en las condiciones de mercado o en los fundamentales del negocio de la empresa, a través de, por ejemplo, un aumento de capital.

129. Lo anterior, sumado a la suspensión de la Junta Extraordinaria de Accionistas fijada para acordar un segundo aumento de capital, se tradujo en que la mejor alternativa disponible para la Compañía hasta encontrar una solución estructural era endeudarse con partes relacionadas, lo que serviría como crédito puente, hasta que se le permitiera la realización de un aumento de capital o se obtuviera deuda larga.

130. En el presente Informe Econsult ha verificado que las tasas de los Mutuos de 2022 estuvieron por debajo de las tasas de interés comerciales del sistema financiero, además de no haber constituido garantías a favor de Cururo en dos de ellos. De esta forma, se concluye que efectivamente las condiciones de los Mutuos de 2022 fueron favorables para Andacor, dadas las condiciones de mercado imperantes y la inexistencia de alguna alternativa de financiamiento.

5. Por medio de escrito de fecha 01 de septiembre de 2023, la defensa formuló observaciones a la prueba rendida y acompañó los siguientes antecedentes:

1. Querella criminal presentada por Inversiones Cururo Spa y Abendrot SpA ante el 4 Juzgado de Garantía de Santiago, con fecha 22 de agosto, en contra de los Sres. Patricio Enrique Ulloa Maturana, Alberto del Sagrado Corazón Labbé Valverde y Christian Ramón Haeussler Leatherbee por el delito de Administración desleal previsto en el artículo 470 N°11 del Código Penal.

2. Noticia denominada La Disputa Societaria que enciende a los Centros de Esquí: dueños de El Colorado y Farellones se enfrentan en tribunales, publicado en la sección de Economía y Negocios del Diario el Mercurio el domingo 27 de agosto de 2023.

3. Noticia denominada Sociedades de Richard Leatherbee se querellan por administración desleal de Andacor, publicada en el Diario La Segunda el lunes 28 de agosto de 2023.

Prueba testimonial:

1. Con fecha 08 de agosto de 2023, a solicitud de la defensa, el Sr. José Ignacio Jiménez Parada, exdirector de Andacor, rindió declaración ante funcionarios de la Unidad de Investigación. En esta oportunidad, al pedírsele explicar las dificultades financieras que experimentó Andacor S.A. (Andacor) y las formas o maneras a través de las que tomó conocimiento de dichas dificultades desde que fue electo director de la misma, el Sr. Jiménez respondió: Las dificultades financieras de Andacor, al igual que las de las demás empresas dueñas de centros de ski en Chile, son de público conocimiento. El negocio del ski tiene el serio inconveniente que depende de las condiciones climáticas, en particular, que haya nieve en el invierno. Adicionalmente, durante el año 2020 y 2021, ocurrió la pandemia del coronavirus, lo que mantuvo cerrado y con severas restricciones a los centros de ski en Chile. De todo ello, tomé conocimiento, en general, por la prensa y por la experiencia práctica. Desde que fui electo director de Andacor, en junta ordinaria de 20 de abril de 2022, tomé conocimiento más específico, a través de la información que la administración suministró y suministra al directorio de la sociedad y, a través del debate y deliberación en los propios directorios. Las dificultades financieras de Andacor son graves. El negocio está en riesgo de liquidación desde que asumí como director, al menos. El trabajo que he desarrollado como director ha consistido, de manera importante, en la viabilidad del negocio. Ello no ha sido ni es fácil, tanto por las condiciones del negocio señaladas, como por la actividad desplegada por el director Sr. Patricio Ulloa y, hasta hace pocos meses atrás, por el entonces director Sr. Alberto Labbé. Luego, al preguntarse si él, como director, analizó las condiciones de mercado del único crédito que le tocó participar y que éste hubiera sido otorgado en interés de Andacor, el Sr. Jiménez declaró: La situación de Andacor en mayo de 2022 era muy delicada financieramente hablando y se requería ingreso de fondos de manera urgente, pues de otro modo, no había ninguna posibilidad de continuar con la marcha de la empresa. Los bancos se habían pronunciado en contra de prestar dinero y, además, existía una restricción judicial provocada por el propio Sr. Labbé, en virtud de la cual no se podía realizar aumentos de capital. Lo lógico en una situación así, desde una perspectiva societaria, es que los accionistas pongan dinero propio, a través de un aumento de capital, pero esto no se podía hacer, por los motivos señalados. No podía irse a la junta de accionistas, por los mismos motivos. Yo analicé la propuesta de crédito del accionista Cururo con especial énfasis en las condiciones de mercado y otras condiciones que fueran beneficiosas para la empresa. Además, revisé la ley y me formé convicción de que, por haber sido designado director por aclamación, era imposible caer en la situación de director interesado o similares. Lo hice de buena fe y en estricto apego a los intereses de la compañía. El crédito ofrecido era a 12.

” meses plazo, con un interés menor al promedio de mercado en ese entonces (0,44% mensual) y un punto que me pareció muy relevante, es que se ofrecía sin garantía por parte de la empresa. En esas condiciones y en ese entendimiento voté a favor.

Con fecha 08 de agosto de 2023, a solicitud de la defensa, el Sr. Juan Cristóbal Fuentes Barañao, gerente general de Andacor, rindió declaración ante funcionarios de la Unidad de Investigación. En esta oportunidad, al pedírsele explicar las dificultades financieras que experimentó Andacor, luego de la pandemia del año 2020, el Sr. Fuentes señaló: Las dificultades financieras son, principalmente, por el hecho de la pandemia Covid, que no nos permitió operar de manera continua y normal durante la temporada de invierno 2020; que se suma a los problemas del verano 2019-2020, producto del estallido social. El 2020 nos permitieron operar, a partir de finales del mes de agosto y sólo para clientes pase (pase de temporada, son los que pueden ir todos los días del año y que compran, en su gran mayoría, a finales del año anterior), por consiguiente, sin nuevos ingresos. El 2020 no se permitió operar a parques de Farellones, que es responsable del 70% del EBIDTA de la compañía. Luego, el 2021, partimos operando con menores restricciones desde el comienzo de la temporada, pero sin afluencia de extranjeros, lo que disminuye considerablemente los ingresos, porque representan, aproximadamente, el 60% de los ingresos de parques de Farellones. Lo anterior, se suma al no financiamiento, no préstamos bancarios que, producto de la reorganización judicial de Valle Nevado, hizo que la industria no fuera atractiva para las entidades financieras. Sólo contamos con los créditos Covid. Luego, al ser repreguntado para que diga, respecto de los créditos objeto de esta formulación de cargos, si la gerencia analizó otras posibilidades de financiamiento, si ello fue objeto de discusión en el directorio y, en la afirmativa, por qué se desecharon, el declarante indicó: Hicimos muchas gestiones de obtención de créditos, acudimos a todos los bancos con los que tenemos relación comercial (Santander, Estado, de Chile, Itaú, Scotiabank, Internacional y Consorcio), ninguno quiso hacer una operación distinta a los créditos Covid. Exploramos también hacer leaseback de activos (andariveles, pisa nieve y terrenos) y dada la crisis en la industria, ninguno quiso hacer un leaseback. Contactamos también a brokers de créditos (Vantrust y Primus) y ellos estuvieron dispuestos, pero con condiciones que el directorio no estuvo dispuesto, que son: (i) aval de los socios y (ii) tasas muy altas, extremadamente altas, que el negocio no puede pagar. Esto se discutió en los directorios y con otros directores que hacían preguntas esporádicas. También contratamos a Econsult, como asesor para búsqueda de financiamiento. Todo lo anterior fue en los años 2020-2021, aunque no tengo plena claridad respecto de los meses. Luego, al pedírsele que se refiera a la situación financiera en la que se encontraba Andacor, a fines de 2021, el Sr. Fuentes, declaró: Era una situación muy crítica, al borde de la quiebra, de hecho, estuvimos a días de no pagar las imposiciones de los colaboradores. Sin esos créditos, habríamos, efectivamente, quebrado, dado que nadie nos quería dar créditos. Y dada la situación de la industria, no había interés por la compra de terreno; se hicieron gestiones para la venta de terrenos, pero no había interesados (lo mismo le ocurrió a Valle Nevado).

Con fecha 08 de agosto de 2023, a solicitud de la defensa, el Sr. Raúl Antonio Montero López, abogado de Inversiones Cururo, Abendrot e Inversiones Viento Norte, todas accionistas de Andacor, rindió declaración ante funcionarios de la Unidad de Investigación. En esta oportunidad, al pedírsele indicar si existen actualmente una serie de procedimientos judiciales iniciados por Anita Leatherbee y sus hijos en contra de otros accionistas de Andacor S.A. (Andacor) y en contra de la misma compañía, y para que explique qué se persigue en dichos procedimientos, el Sr. Montero respondió: (.) cuento con el patrocinio y mandato judicial de las tres sociedades mencionadas, que son a su vez accionistas de la sociedad anónima abierta Andacor. Desde el año 2021, se han suscitado distintas acciones judiciales iniciadas por un grupo de accionistas de la sociedad Andacor, especialmente doña Anita Leatherbee. El inicio de dichas acciones se relaciona con un aumento de capital acordado por la sociedad Andacor el año 2021, tras el cual, en representación de Anita Leatherbee y otros accionistas, se han sucedido acciones judiciales iniciadas originalmente bajo la fórmula [sic] de una designación arbitral patrocinada por el Sr. Alberto Labbé y el Sr. Rene Núñez, ante el 27 Juzgado Civil de Santiago, al amparo de las normas de la Ley de Sociedades Anónimas, y en la que anunciaban supuestas diferencias, requiriendo el nombramiento de un árbitro que, en definitiva, correspondió al abogado Sr. Jaime Jiménez, el que, en todo caso, no cumplía los requerimientos respectivos para desempeñar dicha función jurisdiccional. En dicha solicitud de designación arbitral, se argumentaba por los peticionarios, justamente las diferencias que tendrían en relación al aumento de capital de la sociedad, así como otras cuestiones relativas a la administración, anunciando que ejercerían acciones arbitrales en los términos indicados. Encontrándose pendiente los recursos en contra de la designación arbitral mencionada, los mismos accionistas, Anita Leatherbee y otros, presentaron una medida prejudicial, esta vez ante el 17 Juzgado Civil de Santiago, solicitando la prohibición de celebrar actos y contratos respecto de acciones de mis representados, Inversiones Cururo, Abendrot e Inversiones Viento Norte, en Andacor, medida que fue concedida por el tribunal civil mencionado. En esta medida prejudicial, los solicitantes señalaron que la acción que pretendían ejercer implicaba que mis representados fueran condenados a ofrecerles la compra de la totalidad de las acciones en Andacor. La resolución judicial fue objeto de distintos recursos judiciales, y no obstante la naturaleza de esta medida, el tribunal civil tuvo por presentada la demanda, pero bajo la fórmula de una nueva solicitud de nombramiento arbitral, formulada por los peticionarios. Frente a esta nueva solicitud, se designó al árbitro Sr. Jorge Norambuena, en marzo de 2022. Todo lo anterior originó el inicio de un proceso arbitral, seguido ante el árbitro, Sr. Norambuena, en el que los peticionarios dedujeron un incidente de nulidad relativo a una modificación del acta, la que fue rechazada por el tribunal, y que motivó posteriormente una solicitud de recusación por parte de los mismos peticionarios en contra del árbitro mencionado. Dicha recusación fue rechazada por el tribunal civil, con costas y con una aplicación de multa, la que fue apelada ante la Corte de Apelaciones de Santiago, rechazándose dicha apelación con posterioridad también. Tramitándose la fase de discusión del procedimiento arbitral, la misma peticionaria, Sra. Anita Leatherbee, interpuso una querella criminal en contra del árbitro, Sr. Norambuena, quien, en virtud de lo anterior, declaró su inhabilidad para continuar la tramitación del procedimiento arbitral, en julio de 2023. “

Estoy también en conocimiento de denuncia o denuncias ante la CMF, por parte de los mismos accionistas, incluyendo la acción que motiva mi declaración en este caso. Lo anterior, a mi juicio, deja constancia de una serie de acciones e instrumentos seguidos por los accionistas minoritarios de Andacor, respecto de mis representados, los que se han fundamentado en supuestas diferencias con la administración de la sociedad, pero especialmente con el aumento de capital acordado el año 2021 y con aquel que se proyectaba para fines del mismo año. Los accionistas señalados han indicado, en distintos momentos, en sus presentaciones judiciales, que el objetivo es obtener la compra de las acciones de dichos accionistas minoritarios, por parte de mis representados ya individualizados.

Con fecha 08 de agosto de 2023, a solicitud de la defensa, el Sr. Sebastián Jorge Cerda Norambuena, rindió declaración ante funcionarios de la Unidad de Investigación. En esta oportunidad, al pedírsele explicar las dificultades financieras que existieron durante la pandemia y el quiebre de múltiples compañías, particularmente de aquellas que se dedican al rubro del turismo, el Sr. Cerda respondió: En primer lugar, me gustaría notar que esto que voy a dar como respuesta a continuación, es parte de un informe que se hará llegar a la CMF prontamente y que son parte de los alcances que nos han solicitado. En ese sentido, nuestro análisis en ese informe da cuenta que el sector de turismo del ski siempre ha sido un sector que se afecta por el ciclo económico y dicho ciclo económico fue muy negativo a partir de 2020, con la llegada de la pandemia global. Ciertas cifras de referencia que me gustaría dar cuenta, es que, por ejemplo, medido a través del indicador mensual de actividad económica del sector restaurantes y hoteles, la actividad real en ese sector cayó en 2020 cerca de 45%, en relación a 2019, y en 2021 todavía se encontraba 20% por debajo de 2019. En cualquier caso, el impacto sobre los centros invernales en Chile fue aún más negativo. En nuestro trabajo hemos revisado, por ejemplo, los informes globales de carácter anual que elabora sobre este sector un consultor suizo llamado Laurent Vanat, que es una referencia internacional en este sentido, y lo que él muestra es que la temporada de ski 2019-2020 (que en el caso de Chile es 2020), significó una caída promedio de visitas cercanas a 20%, en relación a la temporada previa, pero, en el caso de Chile, esa caída fue cercana a 90%. Adicionalmente, esa es una de las mayores caídas en los países que tienen centros de ski. Hacia 2021, la recuperación de visitas de centro de ski en Chile implicaba que las visitas eran todavía 50% menores a las de 2019. La razón de aquello tiene que ver con las fuertes restricciones de movilidad en Chile, durante la pandemia, que, por ejemplo, se tradujeron en que en dos periodos que coinciden con la temporada de ski, las fronteras hayan estado cerradas o semicerradas. Esto es muy relevante porque el mismo consultor estima que cerca del 40% de las visitas a los centros de ski en Chile son de extranjeros. Lo anterior, en el caso de los años 2020 y 2021, se vio negativamente amplificado por ser años secos y de altas temperaturas durante las temporadas de ski. Nuestro informe muestra que, desde 1960 a la fecha, los años 2020 y 2021 rankean entre los primeros 10 años de menores precipitaciones y mayores temperaturas durante el invierno. En el caso de Andacor, eso tuvo un impacto muy importante durante esa ventana de tiempo, en donde existe la pandemia y las restricciones. Al comparar 2020 con el año previo, los ingresos caen cerca de 88%, los costos directos un 57% y los gastos de administración y ventas un 45%. Lo anterior significa que, por ejemplo, en 2020 esta compañía mostró márgenes brutos negativos. El 2021, la recuperación de ingresos es tan insuficiente que todavía, en términos nominales, estos son 55% inferiores a los de 2019, que los costos directos sean todavía 41% menores a los de 2019, y que los gastos de administración y ventas sean un tercio inferiores a los de 2019. La evidencia, entonces, muestra que la pandemia, amplificada por la situación climática, tuvieron un efecto financiero extremadamente negativo sobre esta compañía y que estuvo directamente relacionada con restricciones de movimiento que impidieron un normal desarrollo de las actividades recreativas y otras, en centros de ski del país. Luego, al ser consultado por el encargo que le hizo Andacor S.A. (Andacor) a Econsult en el año 2021 en relación con el diagnóstico de la situación que vivía la compañía y la búsqueda de nuevas alternativas de financiamiento y sus resultados, el Sr. Cerda indicó: En primer lugar, me gustaría partir por cierto contexto, y es que en 2020 Andacor realizó un encargo a Econsult, acerca de un informe cuyo objetivo era realizar una estimación del valor económico y financiero del patrimonio de Andacor. En aquel momento, se nos señaló que dicha valorización ocurría en el contexto de un potencial aumento de capital. Econsult realizó dicha estimación y entregó un reporte con una estimación del valor económico de la compañía y su patrimonio. En lo que respecta a la pregunta en particular, esto corresponde a un encargo de 2021, distinto al anterior, en el que Andacor contrata a Econsult para que le asista en la ejecución de una potencial reestructuración financiera. El acuerdo entre Andacor y Econsult, implicaba dos etapas de trabajo. La primera consistió en realizar un diagnóstico de la situación actual de la compañía, en términos financieros, y luego realizar una propuesta para nuevas alternativas de financiamiento. Dicha etapa uno se concluye con un informe, un reporte, que es entregado en julio de 2021 a la compañía. Parte de los resultados más importantes de esa primera etapa, tienen que ver con que lo que muestra dicho análisis es que, parado en 2021, tanto los flujos de caja libre que generaría Andacor durante 2021 y sus flujos de caja por deuda, eran ambos negativos; que la proyección de estos mismos flujos entre 2022 y 2024, mostraban que la compañía podría ser capaz de generar flujos de caja libres positivos, pero que no eran suficientes o eran inferiores a las salidas de flujo de caja por obligaciones de deuda. De esta forma, en la proyección de ese informe, la caja de la compañía, ya en 2023, era negativa, bajo la situación de ese momento. Otra conclusión importante de aquella primera etapa es que Andacor no tenía mucho espacio para conseguir financiamiento adicional. En ese sentido, el nivel de caja era sólido, pero las condiciones hacia adelante, en materia de renegociación futura, eran inciertas y que posibles contingencias negativas para la compañía hacían recomendable evaluar un nuevo perfil de deuda con alternativas de amortizaciones a más de cuatro años. De esta forma, la recomendación de Econsult en aquella primera etapa, fue buscar financiamiento para buscar prepagar parte de la deuda de largo plazo, negociando duraciones más largas. El encargo de 2021 también contenía una segunda etapa que tenía que ver con la ejecución de las alternativas de financiamiento recomendadas en la primera etapa, lo que en la práctica significó invitar a bancos, compañías de seguros y otras instituciones financieras, a analizar una potencial participación en dicho financiamiento. Los equipos de Econsult hicieron el trabajo de reunirse y negociar con estas instituciones y el resultado de aquello fue que existieron más de 27 contactos en que todos ellos desestimaron participar del financiamiento ofrecido. Las principales razones que se dieron por esas contrapartes para desestimar el financiamiento se vincularon a la mala experiencia de varios de ellos con Valle Nevado; en el caso de las compañías de seguros, a la incertidumbre regulatoria que en ese momento existía con las rentas vitalicias, a partir de la discusión legislativa por los retiros de los fondos de pensiones; a los malos resultados de la “Aquí está el texto corregido:

“La compañía en 2020 y 2021; y a la falta de liquidez que muchos de ellos observaban en el mercado inmobiliario de montaña.
Posteriormente, Andacor solicita a Econsult que ya no consulte por un crédito hipotecario de largo plazo con estas instituciones financieras, sino que lo haga por un financiamiento a través de bodegaje de terreno, con plazos alrededor de un año, sobre un paño de terreno de propiedad de la compañía. La idea que se nos comunicó en ese momento es que esto sería una forma de conseguir financiamiento transitorio, a la espera de mejores condiciones de mercado para la venta de paños y terrenos. Tampoco existe éxito por el lado de Econsult, en generar interés por aquel financiamiento. En ese caso, lo que muchas veces se nos señala es que hubiera existido ese interés con garantías exógenas a Andacor, con avales o fianzas solidarias de los accionistas o si el paño sobre el cual se efectuara el bodegaje tuviera ante proyectos ya aprobados.
La conclusión final de Econsult de esta segunda etapa, es que el financiamiento resultaba imposible sin una señal al mercado de compromisos, de aportes de nuevos recursos por parte de los accionistas.
Finalmente, en aquel encargo de 2021, también se nos consulta por una opinión preliminar sobre un crédito entre partes relacionadas, en el cual no vemos un term sheet y los marcos de referencia dados por la compañía. En ese caso, nuestra opinión preliminar frente a la consulta de Andacor, es que una opinión definitiva requeriría ver las condiciones para ese crédito, pero que, sin embargo, con la poca información disponible, considerábamos que el costo de dicha operación debiera ser similar a un bodegaje, que en ese momento estimábamos tenía costos, en términos financieros, del orden de tasas de interés de UF + 9% a UF + 12%.

11.5. INFORME DEL FISCAL.
Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 inciso 2 del D.L. N°3538 y, habiéndose realizado todos los actos de instrucción y vencidos los términos probatorios, mediante Oficio Reservado Ul N°1.200 de fecha 28 de septiembre de 2023, el Fiscal de la Unidad de Investigación remitió a este Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero el Informe Final de la investigación y el expediente administrativo de este Procedimiento Sancionatorio, informando el estado de éste y su opinión fundada acerca de la configuración de las infracciones imputadas a los Investigados.

11.6. OTROS ANTECEDENTES DEL PROCESO.

1. Mediante Oficio Reservado N°93643 de fecha 18 de octubre de 2023, se citó a audiencia a la defensa y a los interesados, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 52 del DL 3538, la que se celebró el día 26 de octubre de 2023.

2. Mediante presentación de fecha 20 de octubre de 2023, la defensa del señor José Ignacio Jiménez presentó observaciones respecto al Oficio Reservado Ul N°1.200 de fecha 28 de septiembre de 2023.

3. Mediante presentación de fecha 24 de octubre de 2023, la defensa de los señores Michael Leatherbee Grant, Soames Flowerree Stewart y Juan Pablo Stitchkin Tirado presentó observaciones respecto al Oficio Reservado Ul N°1.200 de fecha 28 de septiembre de 2023.

III. NORMAS APLICABLES.

1. Inciso tercero del artículo 44 de la Ley N° 18.046, Ley sobre Sociedades Anónimas: Se entiende que existe interés de un director en toda negociación, acto, contrato u operación en la que deba intervenir en cualquiera de las siguientes situaciones: (i) él mismo, su cónyuge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad; (ii) las sociedades o empresas en las cuales sea director o dueño, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, de un 10% o más de su capital; (ii) las sociedades o empresas en las cuales alguna de las personas antes mencionadas sea director o dueño, directo o indirecto, del 10% o más de su capital, y (iv) el controlador de la sociedad o sus personas relacionadas, si el director no hubiera resultado electo sin los votos de aquél o aquéllos.

2. Artículo 147 de la Ley N° 18.046, Ley sobre Sociedades Anónimas: Una sociedad anónima abierta sólo podrá celebrar operaciones con partes relacionadas cuando tengan por objeto contribuir al interés social, se ajusten en precio, términos y condiciones a aquellas que prevalezcan en el mercado al tiempo de su aprobación, y cumplan con los requisitos y procedimientos que se señalan a continuación:

1) Los directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales o liquidadores que tengan interés o participen en negociaciones conducentes a la realización de una operación con partes relacionadas de la sociedad anónima, deberán informar inmediatamente de ello al directorio o a quien éste designe. Quienes incumplan esta obligación serán solidariamente responsables de los perjuicios que la operación ocasionare a la sociedad y sus accionistas.

2) Antes que la sociedad otorgue su consentimiento a una operación con parte relacionada, ésta deberá ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros del directorio, con exclusión de los directores o liquidadores involucrados, quienes no obstante deberán hacer público su parecer respecto de la operación si son requeridos por el directorio, debiendo dejarse constancia en el acta de su opinión. Asimismo, deberá dejarse constancia de los fundamentos de la decisión y las razones por las cuales se excluyeron a tales directores.

3) Los acuerdos adoptados por el directorio para aprobar una operación con una parte relacionada serán dados a conocer en la próxima junta de accionistas, debiendo hacerse mención de los directores que la aprobaron. De esta materia se hará indicación expresa en la citación a la correspondiente junta de accionistas.

4) En caso que la mayoría absoluta de los miembros del directorio deba abstenerse en la votación destinada a resolver la operación, ésta sólo podrá llevarse a cabo si es aprobada por la unanimidad de los miembros del directorio no involucrados o, en su defecto, si es aprobada en junta extraordinaria de accionistas con el acuerdo de dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto.

5) Si se convocase a junta extraordinaria de accionistas para aprobar la operación, el directorio designará al menos un evaluador independiente para informar a los accionistas respecto de las condiciones de la operación, sus efectos y su potencial impacto para la sociedad. En su informe, los evaluadores independientes deberán también pronunciarse acerca de los puntos que el comité de directores, en su caso, haya solicitado expresamente que sean evaluados. El comité de directores de la sociedad o, si la sociedad no contare con éste, los directores no involucrados, podrán designar un evaluador independiente adicional, en caso que no estuvieren de acuerdo con la selección efectuada por el directorio.
Los informes de los evaluadores independientes serán puestos por el directorio a disposición de los accionistas al día hábil siguiente de recibidos por la sociedad, en las oficinas sociales y en el sitio en Internet de la sociedad, de contar la sociedad con tales medios, por un plazo mínimo de 15 días hábiles contado desde la fecha en que se recibió el último de esos informes, debiendo comunicar la sociedad tal situación a los accionistas mediante hecho esencial.
Los directores deberán pronunciarse respecto de la conveniencia de la operación para el interés social, dentro de los 5 días hábiles siguientes desde la fecha en que se recibió el último de los informes de los evaluadores.

6) Cuando los directores de la sociedad deban pronunciarse respecto de operaciones de este Título, deberán explicitar la relación que tuvieran con la contraparte de la operación o el interés que en ella tengan. Deberán también hacerse cargo de la conveniencia de la operación para el interés social, de los reparos u objeciones que hubiese expresado el comité de directores, en su caso, así como de las conclusiones de los informes de los evaluadores o peritos. Estas opiniones de los directores deberán ser puestas a disposición de los accionistas al día siguiente de recibidos por la sociedad, en las oficinas sociales así como en el sitio en Internet de las sociedades que cuenten con tales medios, y dicha situación deberá ser informada por la sociedad mediante hecho esencial.

7) Sin perjuicio de las sanciones que correspondan, la infracción a este artículo no afectará la validez de la operación, pero otorgará a la sociedad o a los accionistas el derecho de demandar, de la persona relacionada infractora, el reembolso en beneficio de la sociedad de una suma equivalente a los beneficios que la operación hubiera reportado a la contraparte relacionada, además de la indemnización de los daños correspondientes. En este caso, corresponderá a la parte demandada probar que la operación se ajustó a lo señalado en este artículo.
No obstante lo dispuesto en los números anteriores, las siguientes operaciones con partes relacionadas podrán ejecutarse sin los requisitos y procedimientos establecidos en los números anteriores, previa autorización del directorio: a) Aquellas operaciones que no sean de monto relevante. Para estos efectos, se entiende que es de monto relevante todo acto o contrato que supere el 1% del patrimonio social, siempre que dicho acto o contrato exceda el equivalente a 2.000 unidades de fomento y, en todo caso, cuando sea superior a 20.000 unidades de fomento. Se presume que constituyen una sola operación todas aquellas que se perfeccionen en un periodo de 12 meses consecutivos por medio de uno o más actos similares o complementarios, en los que exista identidad de partes, incluidas las personas relacionadas, u objeto. b) Aquellas que, conforme a la política de operaciones habituales aprobada por el directorio, sean ordinarias en consideración al giro social. El acuerdo que establezca estas políticas o su modificación deberá contar con el pronunciamiento del Comité de Directores y será informado a la Comisión como hecho esencial cuando corresponda.
La política de operaciones habituales a que se refiere el presente literal deberá contener las menciones mínimas que establezca la Comisión mediante una norma de carácter general, y mantenerse permanentemente a disposición de los accionistas en las oficinas sociales y en el sitio web institucional de las sociedades que cuenten con tales medios.
Con todo, la política referida precedentemente no podrá autorizar la suscripción de actos o contratos que comprometan más del 10% del activo de la sociedad. c) Aquellas operaciones entre personas jurídicas en las cuales la sociedad posea, directa o indirectamente, al menos un 95% de la propiedad de la contraparte.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos precedentes, la Comisión podrá requerir que las sociedades difundan a los accionistas y al público general el detalle de las operaciones con partes relacionadas que hubieren sido realizadas. Dicha difusión se llevará a cabo en la forma, plazo, periodicidad y condiciones que establezca la referida Comisión mediante norma de carácter general.

3. Artículo 172 del Decreto Supremo N° 702, de 2011, que Aprueba Nuevo Reglamento de Sociedades Anónimas: Las operaciones con partes relacionadas, incluidas aquellas exceptuadas del procedimiento de aprobación establecido en el artículo 147 de la ley, deberán tener por objeto contribuir al interés social y ajustarse en precio, términos y condiciones a aquellas que prevalezcan en el mercado al tiempo de su aprobación.

4. Letras a) y b) del artículo 100 de la Ley N° 18.045, de 1981, Ley de Mercado de Valores: Son relacionadas con una sociedad las siguientes personas: a) Las entidades del grupo empresarial al que pertenece la sociedad; b) Las personas jurídicas que tengan, respecto de la sociedad, la calidad de matriz, coligante, filial o coligada, en conformidad a las definiciones contenidas en la ley N° 18.046;

IV. DESCARGOS Y ANÁLISIS.

IV.1 DESCARGOS A) Los Descargos presentados con fecha 27 de julio de 2023 fueron del siguiente tenor: “

La Defensa inicia exponiendo un resumen de los descargos, así como enumerando los cargos formulados. Luego, expone los descargos conforme el orden que se indica a continuación.

11. LOS CARGOS FORMULADOS A NUESTROS REPRESENTADOS SON IMPROCEDENTES, PUESTO QUE SE HA PRETENDIDO APLICAR EL ARTÍCULO 44 DE LA LEY N° 18.046 A NUESTROS REPRESENTADOS, EL QUE RESULTA INAPLICABLE TRATÁNDOSE DE SOCIEDADES ANÓNIMAS ABIERTAS.
En este punto, la Defensa manifiesta, entre otras cosas, que a) Tratándose Andacor de una sociedad anónima abierta, no resulta aplicable en la especie el artículo 44 de la LSA, lo que demuestra que los cargos formulados a nuestros representados -fundados en una falsa aplicación de dicha norma- son improcedentes. (.) Lo anterior no es correcto ni procedente.
Ello, desde que -conforme se desprende de su claro tenor- el artículo 44 de la LSA sólo resulta aplicable a los directores de las sociedades anónimas cerradas, razón por la que no puede ser aplicado por analogía a los directores de las sociedades anónimas abiertas. Lo anterior queda de manifiesto ya desde el primer inciso de la norma, el que prescribe textualmente que Una sociedad anónima cerrada sólo podrá celebrar actos o contratos que involucren montos relevantes (.), lo que es confirmado por su inciso final, en el que se indica que En el caso de las sociedades anónimas abiertas, se aplicará lo dispuesto en el Título XVI.
Luego indica que b) Además, los directores de Andacor han sido elegidos por aclamación de la junta ordinaria de accionistas, sin que los votos de uno u otro grupo hayan sido determinantes para su elección. Este entendimiento es ratificado por el accionar de los denunciantes, quienes también concurrieron a la votación de los actos que se cuestionan. (.) En efecto, tal y como consta de las juntas ordinarias de accionistas de Andacor de fechas 29 de abril de 20213 y 20 de abril de 20224; todos los directores -entre ellos, nuestros representados- de la Compañía fueron elegidos por aclamación, por la unanimidad de los accionistas presentes. De esta manera, no es posible identificar que los votos de algún grupo determinado ni tampoco de algún accionista en particular hayan sido necesarios para la elección de nuestros representados, sino que, por el contrario, es forzoso concluir que fueron elegidos por todos los accionistas de consuno; lo que implica que nuestros representados no fueron elegidos por algún grupo de accionistas ni tampoco podría considerarse que los votos de algún accionista en particular fueron necesarios para su elección, razón por la que no podría configurarse el interés que señala el inciso 3 del referido artículo 44.
Finalmente, en este punto manifiestan que c) En consecuencia, los directores que representamos no tenían el interés que requiere la ley para que debiera haberse seguido el procedimiento señalado en el artículo 147 de la LSA para efectos de aprobar los actos que se cuestionan en la Formulación de Cargos, razón por la que éstos deberán ser desestimados. Como bien sabe esta Comisión, el artículo 147 N°1 de la Ley N°18.046 prescribe que Los directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales o liquidadores que tengan interés o participen en negociaciones conducentes a la realización de una operación con partes relacionadas de la sociedad anónima, deberán informar inmediatamente de ello al directorio o a quien éste designe. Quienes incumplan esta obligación serán solidariamente responsables de los perjuicios que la operación ocasionare a la sociedad y sus accionistas. De esta manera, el procedimiento establecido en la norma en cuestión solo es aplicable cuando hay directores que detenten el interés que requiere la ley en una operación; lo que no ocurre respecto de nuestros representados.
RESPECTO DE LOS CARGOS FORMULADOS SÓLO A NUESTRO REPRESENTADO DON MICHAEL LEATHERBEE, ESTOS TAMBIÉN DEBERÁN SER RECHAZADOS, PUESTO QUE SE TRATA DE ACTOS JURÍDICOS UNILATERALES DE CURURO, EN LOS QUE LA APROBACIÓN O RECHAZO DE ANDACOR ERA INDIFERENTE.
En cuanto al cargo formulado solo contra el señor Michael Leatherbee, la Defensa afirma que las Prórrogas de los Créditos ni siquiera tenían que ser sometidas al conocimiento del directorio ya que constituyen evidentemente actos jurídicos unilaterales de Cururo, ya que para perfeccionarse solo requerían la concurrencia de ésta y no de Andacor. Así, el que nuestro representado haya comparecido a ellos resulta indiferente, puesto que su concurrencia era irrelevante para que las Prórrogas de los Créditos tuvieran validez.
Valga recordar que, respecto de los actos jurídicos unilaterales, el profesor Víctor Vial del Río explica que éstos son aquellos que para nacer a la vida jurídica requieren solamente la manifestación de voluntad de una parte. Sobre esta clase de actos, el mismo profesor explica: Es importante destacar, finalmente, que no altera el carácter de unilateral de un acto jurídico la circunstancia de que éste, para producir la plenitud de sus efectos, pueda requerir, en ciertos casos, la manifestación de voluntad de otra persona que no sea el autor.
En consecuencia, por más que el señor Leatherbee haya comparecido a las Prórrogas de los Créditos, lo cierto es que tal acto es uno unilateral que solo necesitaba de la voluntad de Cururo para perfeccionarse, por lo que nuestro representado don Michael Leatherbee deberá ser absuelto de los actos que se han formulado respecto de estos actos.
EN EL IMPROBABLE EVENTO EN QUE SE ESTIMARA QUE LOS DIRECTORES HAN INFRINGIDO EL ARTÍCULO 147 DE LA LSA, LOS ACTOS EN CUESTIÓN FUERON EJECUTADOS EN CUMPLIMIENTO DEL DEBER FIDUCIARIO PARA CON EL MEJOR INTERÉS DE LA COMPAÑÍA DESDE QUE CONSTITUÍAN LA ÚNICA MEDIDA DISPONIBLE PARA EVITAR SU INSOLVENCIA.
ASISTE A NUESTROS REPRESENTADOS LA CAUSAL DE JUSTIFICACIÓN DENOMINADA ESTADO DE NECESIDAD, MOTIVO ADICIONAL POR EL QUE DEBERÁN SER ABSUELTOS DE LOS CARGOS QUE SE LES IMPUTAN.
En este apartado, la Defensa enumera distintas circunstancias que habrían acaecido a Andacor. a) La pandemia por Covid-19 llevó a Andacor a una situación financiera crítica, ante lo que su directorio buscó alternativas de financiamiento para poder continuar con su negocio.
Como ya explicamos, los rubros turísticos y de servicios recreacionales -que constituyen el giro de Andacor- fueron especialmente golpeados por la pandemia por Covid-19, ya que la autoridad dispuso la medida de cuarentena en la comuna de Lo Barnechea, donde funcionan los Centros, justo antes del inicio de la temporada invernal.
Normalmente, la temporada invernal -que es la época en que Andacor genera prácticamente la integridad de sus ingresos- dura entre mediados de junio y septiembre, con una extensión en promedio de 90 días al año. En el año 2020, el centro El Colorado solo pudo abrir -y bajo estrictos aforos impuestos por las autoridades en esa época- cerca de 30 días de toda la temporada invernal, es decir, un poco menos del 30% de días respecto de un año normal. Por su parte, el centro Parques de Farellones permaneció cerrado durante todo el año.
Ello se explica, primero, porque durante el primer mes y medio (es decir, todo junio y prácticamente todo julio) de la temporada invernal del año 2020, la comuna de Lo Barnechea – en que se encuentran los Centros- se encontró en cuarentena. A continuación, insertaremos un gráfico con las épocas en que tal cuarentena fue impuesta sobre esa comuna: (.) Hay que considerar, segundo, que las autoridades dispusieron un plan de movilidad en el año 2020, denominado Paso a paso, en el que se establecían una serie de restricciones de acuerdo con la fase en que se encontrara cada comuna. La comuna de Lo Barnechea estuvo en fase 2 – Transición, en el que se mantenía el confinamiento de todas las personas durante los fines de semana, en las siguientes fechas: (.) Ahora bien, tercero, el centro El Colorado solo pudo comenzar a recibir visitantes desde el día miércoles 19 de agosto de 2020 y solo en días de semana, con una capacidad muy inferior a la normal. En efecto, la apertura fue progresiva, ya que en un comienzo se limitó a 200 esquiadores o snowboarders, es decir, poco más del 2,5% de la capacidad total del centro. El aforo máximo permitido -de un 30% para esta fase- recién se alcanzó a mediados de septiembre. (.) Estas circunstancias explican que la cantidad de días en que estuvo abierto el centro El Colorado, los visitantes que recibió en total y los visitantes que recibió en promedio por día, bajaran en un 53%, 82% y 62% en comparación al año 2019, respectivamente.
Como es natural, estas circunstancias implicaron que las ventas de Andacor disminuyeran cerca de un 88% respecto del año anterior. Evidentemente, estos resultados impactaron negativamente en la Compañía – ¿cuántas compañías sobreviven con tan solo el 12% de los ingresos de un año normal? -, y, como se expuso en la sesión de directorio de 23 de septiembre de 2020, la mejor estimación era que su flujo de caja solo alcanzaría para solventar sus gastos hasta marzo del año 2021.
Luego, la Defensa enumera ciertas medidas que habría adoptado la administración para afrontar tales circunstancias.

1. El directorio de Andacor buscó formas de obtener financiamiento, y la única alternativa viable en esa época fue gestionar un aumento de capital, de tal forma que fueran los propios socios los que aportaran el dinero necesario para continuar con la operación de la Compañía.
Tal y como consta de la sesión del directorio de Andacor de 5 de noviembre de 2020, a esa época su situación económica era precaria, por lo que se necesitaba urgentemente conseguir financiamiento para su supervivencia.
Para esa sesión, la gerencia de Andacor expuso al directorio un Informe de gestión a noviembre del año 2020, en el que se explicaba que, si bien los costos de la Compañía habían logrado ser reducidos aproximadamente en un 58% respecto del año 2019 (de $6.369 millones de pesos al año 2019 a $2.697 millones de pesos) y que los gastos también se redujeron en aproximadamente un 46% respecto del 2019 (de $2.920 millones de pesos a $1.565 millones de pesos), los ingresos disminuyeron en aproximadamente un 88% en comparación a los de 2019 (de $8.368 millones de pesos en el año 2019 a $1.040 millones de pesos en 2020). (.) El directorio de Andacor buscó dos formas principales para obtener el capital necesario para revertir el flujo de caja negativo que se avizoraba en el corto plazo: la búsqueda de financiamiento por parte de bancos e instituciones financieras, y -como última opción- un aumento de capital.
La primera opción no tuvo éxito ya que, si bien existieron algunos acercamientos con algunas instituciones financieras, éstas -al conocer que uno de los competidores de Andacor, Valle Nevado, había solicitado voluntariamente su reorganización judicial a fines del mes de noviembre de 2020- perdieron interés en brindar financiamiento a la Compañía.
Por lo anterior, nuestro representado don Michael Leatherbee expuso al directorio en la sesión de 5 de noviembre de ese año: (.) la delicada situación financiera en la cual se encuentra la sociedad y la necesidad urgente de prepararse para un eventual aumento de capital, tal como lo ha venido sugiriendo don Soames Flowerree por más de cinco años.
Ante esta situación, el directorio decidió aprobar (i) buscar especialistas independientes para la valorización justa del precio de la acción, y (ii) citar a una junta extraordinaria de accionistas para votar el referido aumento de capital. (.) El aumento de capital fue aprobado por la junta extraordinaria de accionistas del 4 de enero de 2021, con un apoyo del 59,9% de las acciones con derecho a voto. Así, la Compañía obtuvo los fondos suficientes para sobrevivir hasta la llegada del invierno de ese año, con la esperanza de que la temporada invernal se desenvolviera con mayor normalidad y poder retomar un nivel de ingresos normal. Al igual como en todo este conflicto familiar y societario, Anita Leatherbee y sus hijos fueron los únicos que votaron en contra del aumento de capital, pese a la crítica situación en que se encontraba la Compañía y al precio bajo de suscripción acordado (que tenía por objeto incentivar la suscripción del aumento de capital, evitando que accionistas se diluyeran con ocasión del mismo).

2. Si bien el aumento de capital ayudó en la operación de la Compañía durante el año 2021, hacia fines de ese año, nuevamente, las proyecciones estimaban que el flujo de caja solo alcanzaría para solventar sus gastos hasta el mes de enero de 2022.
Los resultados de los Centros y el resto de las áreas de negocio de la Compañía del año 2021 estuvieron lejos de cumplir con las proyecciones efectuadas a comienzos de ese año. En efecto, a pesar de que los costos de venta y los gastos habían logrado ser reducidos en un 40% y 46% respecto del año 2019; a octubre del año 2021 la gerencia de Andacor proyectaba que los ingresos totales del año ascenderían a $4.437 millones de pesos, que equivale a aproximadamente el 53% de los ingresos de 2019.
Esta situación implicaba que se previera un déficit en el flujo de caja de Andacor en el mes de enero de 2022. En otras palabras, la caja de la Compañía solo alcanzaba para solventar los gastos de los siguientes dos meses.
De esta manera, se tornaba imperioso que la Compañía buscara fuentes de financiamiento para poder continuar con sus operaciones y evitar la insolvencia.

3. El directorio de Andacor buscó nuevas alternativas para obtener el financiamiento necesario para su operación, tales como venta de activos, obtención de financiamiento bancario y un nuevo aumento de capital. Las dos primeras opciones no resultaron posibles, y un segundo aumento de capital fue bloqueado judicialmente por el mismo grupo de accionistas minoritarios de la Compañía (liderados por doña Anita Leatherbee y sus hijos) que, a través de los señores Labbé y Ulloa, han presentado la denuncia que motiva la formulación de cargos presentada por esta Comisión.
En esa oportunidad, la gerencia de Andacor comunicó al directorio cuatro propuestas para evitar el déficit, a saber:
– Un primer grupo de alternativas que se denominaron inmobiliarias, que consistían en vender departamentos del edificio Gran Parador con descuentos atractivos, opciones de retrocompra e interés de mercado; loteos en el sector Nido de Cóndores, y el ingreso de socios a ese mismo loteo.
– Un segundo grupo de alternativas relativas a la venta de tickets y productos anticipados.
– Un tercer grupo de alternativas denominadas préstamos, que consistía en la búsqueda de préstamos de accionistas, de terceros con garantías de terreno y family friends loans (préstamos de amigos de la familia) a tasas de mercado.
La situación del flujo de caja de la Compañía fue objeto de arduas discusiones en el directorio de Andacor durante el año 2021, sobre todo en el segundo semestre. En ellas era posible identificar dos grupos de directores: por una parte, nuestros representados Michael Leatherbee, Soames Flowerree y Juan Pablo Stitchkin insistiendo en la necesidad de analizar y avanzar en estas alternativas con anticipación, ya que todas las propuestas en cuestión tardarían meses en materializarse; y por la otra, los denunciantes Patricio Ulloa y Alberto Labbé quienes pujaban, entre otras alternativas, por la renuncia del presidente del directorio en esa época y del gerente general de Andacor (señores Michael y Peter Leatherbee, respectivamente), por encargar estudios para reducir los costos de la Compañía, y otras.
Andacor continuó trabajando en estas cuatro alternativas, sin embargo, no se lograron revertir las proyecciones antes comentadas. En efecto, las ventas de departamentos del edificio Gran Parador no resultaron suficientes para revertir la situación; la venta de otros activos, como terrenos, tampoco encontró interesados que los adquirieran; y, finalmente, la situación del mercado de los centros de esquí hizo que bancos e instituciones financieras no estuvieran dispuestas a prestar financiamiento a Andacor.
Es importante destacar que la Compañía hizo grandes esfuerzos para reducir sus costos y, pese a ello, la situación no pudo ser contrarrestada. Por ejemplo, a octubre del año 2021, se calculó que los costos de venta se redujeron en un 46% respecto del año 2019 y que los gastos disminuyeron un 40% respecto del mismo año. Sin embargo, los ingresos anuales de la Compañía rondaron los $4.437 millones de pesos, esto es, un 47% menos que del año 2019. De acuerdo a estos indicadores, se estimaba que la pérdida neta de Andacor en el año 2021 sería de $947 millones de pesos.
Previendo estos resultados, en la sesión del directorio de la Compañía de 29 de septiembre de 2021, su gerente general explicó a los directores que Andacor tenía necesidades de financiamiento por un total de MMMS2.350, e indica las siguientes opciones de financiamiento y explica cada una de ellas:
– Refinanciamiento Econsult, se espera resultados en noviembre de este año.
– Posponer escrituración Gran Parador enero 2022.
– Negociación de pago con Inversiones Cururo, un pago una vez que Econsult logre el refinanciamiento. Va a ser necesario solicitar la aprobación al Directorio.
– Venta terreno: poner a la venta todos los posibles terrenos a vender.
– Bodegaje P6: Anticipar parte de los ingresos por venta de terreno.
La Compañía intentó obtener el financiamiento que necesitaba a través de todas estas opciones.
Respecto de la obtención de financiamiento bancario, Andacor contrató a Econsult, que elaboró dos informes, uno en julio del año 2021 y otro en diciembre de ese año. En el primero de dichos informes, Econsult proyectaba que el flujo de caja libre de Andacor para el año 2021 sería negativo en S627 millones de pesos; lo que se revertiría a contar del año 2022, en que el flujo de caja alcanzaría $927 millones de pesos: Econsult también dio cuenta de todos los bancos y empresas de servicios financieros a las que contactó en la búsqueda encargada por Andacor, indicando los motivos por el que las empresas contactadas se negaron a entregar el financiamiento requerido por la Compañía. Entre los principales motivos entregados por estas empresas para rechazar financiar a Andacor, se encontraban (i) mala experiencia con otros operadores de la industria (Valle Nevado), (ii) incertidumbre regulatoria de la industria de seguros de vida (retiro del 10%), (ii) malos resultados del 2020 y 2021, e incertidumbre respecto de la evolución de la pandemia para años venideros, (iv) impacto del cambio climático, (v) falta de liquidez del mercado inmobiliario de montaña, e (vi) incertidumbre política y de tasas en general.
Agotada la posibilidad de obtener financiamiento bancario y sin el éxito esperado en la venta de activos (ya sea del proyecto Gran Parador, ya fuera de otros activos de la Compañía), las únicas alternativas que restaban eran la obtención de financiamiento a través de un nuevo aumento de capital o por medio de un préstamo de alguno de sus accionistas. La junta extraordinaria de accionistas llamada por la mayoría del directorio de Andacor para explorar un posible nuevo aumento de capital, sin embargo, no pudo realizarse. Ello se debió, única y exclusivamente, en que un abogado que trabaja en el mismo estudio jurídico del que es socio el denunciante Alberto Labbé -don René Nuñez- dedujo una medida prejudicial precautoria en contra de una serie de personas naturales y sociedades -entre ellas, la propia Andacor-, solicitando que se prohibiera la celebración de la junta extraordinaria citada para el 4 de noviembre de 2021.
Así, el grupo de accionistas minoritarios a quienes responden los denunciantes Ulloa y Labbé, bloquearon judicialmente la última alternativa de financiamiento que había considerado la Compañía.
En consecuencia, la única alternativa que restaba para evitar la insolvencia en enero de 2022 era obtener préstamos de parte de algún accionista. Al respecto, el informe de diciembre de 2021 de Econsult se pronunció sobre la conveniencia de los términos de un eventual préstamo con los siguientes términos:
– Monto: S3.000 millones de pesos.
– Plazo: 12 meses.
– Entrega: desembolsos mensuales según programación.
– Estructura: créditos bullet, amortización de interés al término.
– Moneda: UF.
– Tasa: UF + 8% anual.
– Garantía real: 100% capital.
– Prepago: sin costo. b) El grupo de accionistas de doña Anita Leatherbee y sus hijos, en conjunto con los señores Labbé y Ulloa conducían a Andacor a la insolvencia, con el propósito forzar a los accionistas mayoritarios a comprar sus acciones. La denuncia presentada es el último de una larga serie de actos realizados directamente en contra del mejor interés de Andacor con el propósito de lograr estos fines. Lamentablemente, este grupo ha decidido instrumentalizar a esta CMF para ventilar un conflicto familiar y societario existente en la Compañía.
Previendo el difícil contexto que Andacor atravesaría respecto a sus flujos de caja a comienzos de 2022, la administración de la Compañía y su directorio, durante todo el año 2021 y con especial énfasis en el segundo semestre, intentaron adoptar una actitud previsora, realizando esfuerzos significativos en varios frentes de acción para evitar el déficit que, en esa época, se preveía que la caja de Andacor tendría en enero del año 2022.
Lamentablemente, tanto por las condiciones imperantes en el mercado y por los actos ejecutados por el grupo de accionistas de doña Anita Leatherbee y sus hijos y los directores señores Labbé y Ulloa, la única medida capaz de evitar la insolvencia de Andacor fue gestionar la obtención de los préstamos que son cuestionados por esta CMF.

1. Nuestros representados tienen la fundada sospecha de que los señores Ulloa y Labbé, en conjunto con doña Anita Leatherbee y sus hijos, han realizado una serie de actos en perjuicio de Andacor con el propósito de forzar a los accionistas mayoritarios de la Compañía a comprar sus acciones. Estos actos impidieron el aumento de capital que Andacor necesitaba con urgencia en noviembre de 2021.

2. Los señores directores Labbé y Ulloa realizaron una serie de maniobras para entorpecer el funcionamiento del directorio, impidiendo la adopción de decisiones en forma oportuna.

3. El reclamo que los señores Labbé y Ulloa han hecho ante esta CMF es otra de todas estas maniobras, por la que no han trepidado en utilizar a esta Comisión de forma instrumental, para agudizar el conflicto familiar y entre accionistas de la Compañía. A pesar de las medidas adoptadas por la Compañía y su directorio para continuar con su operación, la situación se tornó realmente crítica hacia fines del año 2021, existiendo un peligro real de que Andacor cayera en insolvencia. Ello forzó a los directores que representamos a celebrar los actos que se cuestionan.

Impedida de obtener financiamiento bancario por la negativa del mercado y vetada la posibilidad de llamar a los accionistas de la Compañía a concurrir a un segundo aumento de capital, la única alternativa disponible para obtener los fondos que necesitaba para evitar la insolvencia consistía en obtener un préstamo de alguno de sus accionistas. La situación era tan apremiante a fines de 2021 que, como explicó don Michael Leatherbee en la sesión de directorio del 29 de diciembre de 2021, “La empresa se va a la quiebra en quince días y esto se viene diciendo y avisando hace muchos meses que, en estos días, se acaba el dinero”. Por ello, el gerente general de Andacor explicó que Cururo estaba dispuesta a otorgar un crédito, bajo las siguientes condiciones: Sería otorgado por la sociedad Inversiones Cururo y Cía, el monto sería menor al de la propuesta que evaluó Econsult que fue enviada por correo a ustedes ayer, de 51.850.000.000.- (mil ochocientos cincuenta millones de pesos), el plazo sería 30 días, renovable. Sería por tres renovaciones, la moneda sería en UF, la tasa sería UF + 0,67% mensual que es equivalente a un 8% anual dividido en doce meses. La garantía para este crédito sería garantizada con una hipoteca constituida sobre el inmueble denominado lote P6, ubicado en Camino El Colorado N2 515, Lote P-6, El Colorado, de una superficie aproximada de 5.437,3 metros cuadrados. Este terreno es colindante al proyecto Gran Parador. Esta es la propuesta que se hace en vistas de que no se pudo realizar el aumento de capital el día 4 de noviembre en que estaba proyectada la junta extraordinaria de accionistas. Este crédito sería un puente, esto es, el corto plazo propuesto serviría para obtener el financiamiento que Andacor necesitaba para funcionar mientras se trabaja en conseguir a un tercero que otorgara dicho financiamiento o se lograba destrabar la posibilidad de realizar una junta extraordinaria de accionistas para obtener la aprobación de un aumento de capital y, así, luego reemplazar el crédito de Cururo. Como esta Comisión podrá fácilmente advertir, el crédito de Cururo era la única alternativa que el directorio tenía para evitar la insolvencia de Andacor. De hecho, ello fue reconocido por los propios denunciantes señores Labbé y Ulloa en la sesión en que se aprobó este primer crédito, en la que señalaron textualmente que “si la ausencia de liquidez es una contingencia tan urgente y grave, [sic] poder ser la ocasión de evaluar someter a la compañía a un procedimiento concursal, de renegociación en el que habrán medidas de protección financiera concursal para la empresa generando una oportunidad de plantear a los acreedores un acuerdo de reorganización”. Es decir, los denunciantes Labbé y Ulloa reconocían expresamente haber llevado a la Compañía a una situación extrema, señalando como alternativa al crédito otorgado por Cururo el inicio de un procedimiento de reorganización, el que como esta Comisión sabe de sobra, hubiera implicado un peligro real de que la Compañía fuera liquidada. El crédito fue materializado en la escritura pública denominada Mutuo e hipoteca, suscrita por Cururo y Andacor con fecha 25 de enero de 2022 en la notaría de don Roberto Cifuentes Allel, y anotada en el Libro de Repertorio de su oficio bajo el N2 8782022 (en adelante, el Crédito 1). Es importante destacar que este crédito fue garantizado por medio de una hipoteca constituida en favor de Cururo sobre el inmueble inscrito a fojas 2.796, N2 5.157 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Santiago del año 2009; estipulándose que debía ser pagado a más tardar el día 20 de julio de 2022. Ahora bien, según explicamos en el capítulo anterior, en octubre de 2021 la Compañía estimaba que necesitaba recursos por aproximadamente 3.000 millones de pesos para hacer frente al déficit de caja que sufriría en el año 2021, y Econsult había indicado necesidades por aproximadamente 100.000 UF. De esta manera, el Crédito 1 sólo alcanzaría para cubrir aproximadamente un tercio de las necesidades de caja de Andacor. Nuevamente y ante la delicada situación de la Compañía, no fue posible encontrar a alguien distinto de Cururo que tuviera interés en prestar dinero a Andacor, razón por la que el resto del déficit debió ser absorbido por otros dos créditos efectuados por Cururo a la Compañía. Ambos créditos fueron discutidos en las sesiones de directorio de fechas 23 de febrero de 2022 y 3 de mayo de 2022, respectivamente. En la sesión del 23 de febrero de 2022, se informó a los directores que se había logrado negociar con Cururo un nuevo préstamo, bajo las condiciones siguientes: La operación fue aprobada por nuestros representados señores Flowerree y Stitchkin, y rechazada por los denunciantes Labbé y Ulloa. Llamado a dirimir, nuestro representado señor Leatherbee hizo una declaración similar a la que efectuó al aprobar el Crédito 1, aprobando también este segundo. Este segundo crédito fue materializado en la escritura pública denominada Mutuo, suscrita por Cururo y Andacor con fecha 9 de marzo de 2022 en la notaría de don Roberto Cifuentes Allel, y anotada en el Libro de Repertorio de su oficio bajo el N2 2.4462022 (en adelante, el Crédito 2). Por último, no habiendo conseguido Andacor encontrar otra forma de solventar el último tercio de fondos necesarios para subsanar el déficit de flujos de caja por el que atravesaba en el primer semestre del año 2022, en la sesión del 3 de mayo de 2022 se informó a los directores que se había logrado negociar con Cururo un tercer préstamo, bajo las condiciones siguientes:

(.) La operación fue aprobada por nuestros representados señores Flowerree y Jiménez (quien fue electo director de Andacor por aclamación en la junta ordinaria de accionistas de 20 de abril de 2023), y rechazada por los denunciantes Labbé y Ulloa. Llamado a dirimir, nuestro representado señor Leatherbee hizo una declaración similar a la que efectuó al aprobar los Créditos 1 y 2, aprobando también este último crédito. Este tercer crédito fue materializado en la escritura pública denominada Mutuo, suscrita por Cururo y Andacor con fecha 13 de mayo de 2022 en la notaría de don Roberto Cifuentes Allel, y anotada en el Libro de Repertorio de su oficio bajo el N° 5.1752022 (en adelante, el Crédito 3 y, en conjunto con los Créditos 1 y 2, los Créditos). (.) Como se puede apreciar, (i) los Créditos tuvieron por objeto contribuir al interés social de Andacor, toda vez que aquellos permitieron solventar las necesidades imperiosas de caja que tenía la Compañía, en un momento en que no existían alternativas de financiamiento (cerradas, en parte, por la actuación de los mismos denunciantes), evitando que Andacor cayera en un proceso de reorganización concursal; y (ii) las condiciones de los Créditos resultaron ser más ventajosas en términos de tasa, garantía y demás términos y condiciones que aquellos que prevalecían en el mercado al tiempo de su aprobación, según tales condiciones de mercado se describen por Econsult en su informe de diciembre de 2021. Por último, es importante hacer presente a esta Comisión que los Créditos fueron prorrogados por Cururo, y que, a la fecha, ésta ha optado por no inscribir en el Conservador de Bienes Raíces de Santiago la hipoteca constituida en su favor en virtud del Crédito 1. Esto no hace más que demostrar una vez más que nuestros representados tenían como único objetivo el bienestar de la Compañía, sin buscar provecho personal alguno con la aprobación de estas operaciones. d) La situación en que nuestros representados aprobaron los Créditos era dicotómica, puesto que, de no aprobarse, la Compañía caería en insolvencia. Así, no les quedó otra alternativa que aprobar los Créditos para asegurar la continuidad del negocio de la Compañía. Ello, a todas luces, constituye lo que la doctrina califica como estado de necesidad justificante, lo que exime a los directores de cualquier responsabilidad que pudiera imputárseles por la aprobación de los Créditos referidos. Por ende, deberán ser absueltos de los cargos que se les formulan. (.) 1. En los hechos y como es reconocido por los propios denunciantes, se formaron dos bandos dentro del directorio de Andacor: uno, conformado por los señores Labbé y Ulloa, que claramente privilegiaban el confesado interés del grupo de accionistas conformado por Anita Leatherbee y sus hijos de que les compraran sus acciones, y otro, conformado por nuestros representados, que privilegiaron el interés de la Compañía y todos sus accionistas en cumplimiento de sus deberes fiduciarios para con ella y ellos. Esta Comisión sabe perfectamente que todo director de una sociedad anónima, por expreso mandato de la Ley N° 18.046, tiene un específico deber de lealtad para con todos los accionistas de la sociedad, lo que implica que sus actos siempre tienen que estar orientados a proteger el interés social por sobre los intereses de los accionistas que hayan votado por él. Tal deber de lealtad se recoge en diversas disposiciones de la Ley N° 18.046, tales como el artículo 39, inciso 3%, y el artículo 42, en sus numerales 5, 6 y 7. (.) 2. La existencia de estos bandos demuestra que, en el momento en que el grupo de directores que representaba los intereses de Anita Leatherbee y sus hijos logró bloquear la última alternativa de financiamiento para la Compañía distinta de un préstamo de algún accionista, nuestros representados se vieron enfrentados a una situación imposible. Así, por una parte, se encontraba el interés de los señores Labbé y Ulloa y del grupo de accionistas al que responden (Anita Leatherbee y sus hijos); y por el otro, el interés de la Compañía y sus demás accionistas, consistente en poder continuar su negocio y evitar la insolvencia. En noviembre del año 2021, cuando el directorio de Andacor -ante su precaria situación económica- citó a los accionistas de la sociedad a una junta extraordinaria para discutir un aumento de capital que permitiera hacer frente a sus necesidades de caja, el grupo de accionistas minoritarios de Anita Leatherbee y sus hijos bloqueó judicialmente la realización de la junta, impidiendo de esta forma que se discutiese sobre la procedencia del aumento de capital. Como ya explicamos, a esa época la única alternativa disponible consistía en obtener un préstamo de algún accionista, siendo Cururo la única dispuesta a aportar los fondos necesarios para la supervivencia de la Compañía. Como seguramente comprenderá esta Comisión, la situación en que nuestros representados se encontraban al momento de aprobar los Créditos que son cuestionados en la Formulación de Cargos era extremadamente compleja, puesto que por una parte tenían la intención de asegurar la supervivencia de la Compañía y que ésta no se viera envuelta en un procedimiento concursal; y por la otra, debían lidiar con un grupo minoritario de accionistas (familiares, Anita Leatherbee y sus hijos) y sus directores obstinados en entorpecer el curso normal de la sociedad, agudizar sus conflictos internos y forzar una situación crítica, de tal forma de lograr el objetivo que -sin pudor alguno- confesaron espontáneamente al interponer la medida prejudicial precautoria que impidió el referido aumento de capital. 3. El artículo 147 N° 4 de la LSA exige, para la aprobación de operaciones con relacionados, que éstas sean aprobadas por todos los directores no involucrados o, en su defecto, por una junta extraordinaria de accionistas con dos tercios de las acciones con derecho a voto. Los señores Labbé y Ulloa manifestaron con anterioridad a la votación que rechazarían los Créditos, y los accionistas a quienes responden detentan más del 33% de las acciones de Andacor. (.) Al respecto, es importante tener en consideración dos circunstancias: La primera es que en las sesiones de directorio de 4 de enero y 23 de febrero los señores Labbé y Ulloa expresaron que rechazarían la aprobación de los Créditos con anterioridad a la votación respectiva, por lo que -de conformidad a la norma citada- Andacor se vería impedida de recibir los fondos que necesitaba para evitar la insolvencia. Ello permitió a nuestros representados fundadamente sospechar que, en la sesión de directorio de 3 de mayo de 2022, los señores Labbé y Ulloa también rechazarían el Crédito 3. De esta manera, en el evento en que nuestros representados se hubieran abstenido -lo que no tenían por qué hacer, como explicamos en el capítulo II-, la decisión sobre si aprobar los Créditos habría sido sometida a una junta extraordinaria de accionistas, puesto que los señores Labbé y Ulloa habrían rechazado la propuesta. La segunda circunstancia que es importante considerar es que doña Anita Leatherbee y sus hijos -a quienes responden los señores Labbé y Ulloa- detentan el 35,78% de las acciones de Andacor, razón por la que inclusive si la aprobación de los Créditos se hubiera llevado a una junta extraordinaria de accionistas, en base a su actuar y las afirmaciones de sus directores era posible sospechar fundadamente que los mismos hubieran sido instrumentalmente rechazados por no alcanzarse el quórum establecido en el artículo 147 N° 4 de la LSA. De hecho, en la junta extraordinaria de accionistas del 4 de enero de 2021, Anita Leatherbee y sus hijos fueron los únicos que votaron en contra del primer aumento de capital de la Compañía, pese a la crítica situación en que se encontraba Andacor y al hecho que se acordó un precio de suscripción bajo, con el objeto de incentivar la suscripción del aumento de capital y evitar que accionistas se diluyeran con ocasión del mismo. Con ello, como esta Comisión podrá concluir, los Créditos no hubieran sido aprobados y Andacor habría caído en insolvencia. 4. El que nuestros representados se hayan visto expuestos a una situación de insolvencia inminente, en la que no les quedó otra alternativa que aprobar los Créditos para asegurar la continuidad del negocio de la Compañía, implica que en este caso concurre la causal de justificación denominada estado de necesidad, razón por la que no pueden ser hechos responsables en la eventualidad en que esta Comisión considerase que hubieran incumplido alguna norma legal. Atendidas las circunstancias expuestas a lo largo del presente capítulo, es evidente que en el caso que es objeto de investigación por parte del Fiscal de esta CMF concurre, respecto de nuestros representados, la causal de justificación denominada estado de necesidad. En relación con este punto, es importante recordar que el derecho administrativo sancionador, siguiendo la regla generalísima de nuestro ordenamiento jurídico, es un sistema de responsabilidad subjetiva y no objetiva, por lo que no basta una mera transgresión de alguna norma para imputar responsabilidad a un sujeto, sino que siempre se requerirá un factor de imputación subjetivo para que se configure la responsabilidad. En consecuencia, el principio de culpabilidad constituye una de sus bases. La aplicabilidad del principio de culpabilidad -y, por ende, la posibilidad de derribar, por medio de causales de justificación como el estado de necesidad, la presunción de culpabilidad- en el derecho administrativo sancionador ha sido reconocido por la jurisprudencia en innumerables ocasiones. Solo por citar un ejemplo, la Excelentísima Corte Suprema, en su sentencia dictada en la causa Rol N° 24.233-2014, resolvió Que la culpa infraccional es una presunción de culpabilidad, y como afirma el profesor Barros admite prueba respecto de la diligencia del demandado, la imposibilidad de cumplir la regla infringida o alguna causal de justificación, y en estos autos ello no se ha probado (Barros Bourie, Ob. Cit., pág. 143). Sobre los requisitos de procedencia de esta causal de justificación, lo que esta Comisión debe preguntarse es: Ante la posibilidad cierta y cercana de que Andacor cayera en insolvencia, ¿era exigible a nuestros representados no aprobar los Créditos y observar el procedimiento descrito en los numerales 4) y 5) del artículo 147 de la LSA (que, como ya hemos demostrado, no les resultaba aplicable)? ¿debían privilegiar el confesado interés de algunos accionistas minoritarios de que les compraran sus acciones y de los directores Labbé y Ulloa de llevar a la Compañía a una situación insostenible? Sobre el estado de necesidad, los profesores Arturo Alessandri Rodríguez, Manuel Somarriva Undurraga y Antonio Vodanovic Haklicka explican que éste corresponde a (.) el estado de la persona que frente al peligro actual de que sufran daños sus intereses a los de otra persona, para resguardarlos, lesiona los intereses de menor jerarquía de una tercera, la perjudicada. Esta lesión, por las circunstancias en que se produce, no se considera, por lo general, ilícita o antijurídica sino que se justifica. Sobre la procedencia de esta causal de justificación, el profesor Enrique Alcalde Rodríguez explica: Asimismo, cabe agregar que tanto el estado de necesidad como la legítima defensa también pueden operar como causales de justificación en el Derecho Administrativo Sancionador; así se las reconoce, por ejemplo, en la Unión Europea. Con respecto a la primera, y conforme a diversos pronunciamientos del TJCE, se han delineado como elementos para su configuración: a) presencia de un peligro grave, que amenace seriamente la existencia de la empresa; b) que no haya sido creado por esta; y c) que la infracción de la norma comunitaria sea el único medio para garantizar la supervivencia de la empresa. Todos los requisitos mencionados por el profesor Alcalde concurren en este caso. En efecto, a) Andacor se encontraba ante el peligro grave de caer en insolvencia, lo que evidentemente constituía una amenaza cierta a la existencia de la Compañía; b) dicho peligro no fue creado por Andacor, sino que por el contrario, fue consecuencia de el cúmulo de hechos externos ocurridos entre los años 2020 y 2021 que impidieron que pudiera desarrollar su negocio como de costumbre, entre los que el más importante fueron las restricciones impuestas por la autoridad a propósito de la pandemia por Covid-19 y los efectos negativos que tuvieron sobre la industria del esquí (especialmente luego de confirmada la reorganización concursal de Valle Nevado); c) y finalmente, en el evento en que esta Comisión estime que nuestros representados vulneraron el artículo 147 de la LSA -que, como explicamos en el capítulo anterior, no lo hicieron-, la única manera de garantizar la operación de Andacor consistió en aprobar la suscripción de los Créditos con infracción al procedimiento establecido en los numerales 4) y 5) del referido artículo 147. Incluso en el evento de que la suscripción de los Créditos hubiere sido sometida a la aprobación de la junta extraordinaria de accionistas de Andacor, de conformidad con el numeral 4) y 5) del artículo 147 de la LSA, dicha operación hubiera sido instrumentalmente rechazada, haciendo imposible la suscripción de los Créditos, resultando en Andacor cayendo en una situación de insolvencia, como ya explicamos. Ahora bien, sin perjuicio de que, como hemos dicho anteriormente, rechazamos que el procedimiento establecido en los numerales 4) y 5) del artículo 147 de la LSA haya sido aplicable.

“A nuestros representados en relación a los Créditos, es importante destacar que, pese al estado de necesidad en que se encontraba la Compañía y -por ende- nuestros representados, ello no fue impedimento para que los directores formulados de cargos dieran estricto cumplimiento a los requisitos de fondo prescritos en el artículo 147 de la LSA, esto es, que los Créditos hubieren tenido por objeto el interés social y se hubieren otorgado en términos y condiciones similares a los que prevalecían en el mercado al tiempo de su aprobación. Así entonces, acreditaremos que los Créditos fueron otorgados bajo condiciones que, en aquella época, era imposible encontrar en el mercado para Andacor. De hecho, ni siquiera Econsult – contratada específicamente para ello – pudo encontrar algún financista dispuesto a invertir en la Compañía. En efecto, los Créditos fueron celebrados bajo condiciones incluso más favorables que las que imperaban en el mercado en esa época y que, a mediados del año 2022, Cururo decidió prorrogar los Créditos, dando espacio a la Compañía de explotar su negocio y pagar cuando se encontrara en una situación económica más favorable. En efecto, el interés social asociado al otorgamiento de los Créditos se encuentra largamente demostrado y desarrollado en este escrito, toda vez que estos permitieron solventar las imperiosas necesidades de caja en que se encontraba la Compañía, evitando así su insolvencia. Respecto a los términos de mercado de los Créditos, también hemos desarrollado que el directorio contó con un informe de Econsult que describía los términos de mercado esperables para un préstamo en dicha época, resultando las condiciones de los Créditos más favorables que aquellas que prevalecían en el mercado en dicho tiempo, tanto en términos de tasa de interés, garantía y demás términos y condiciones. Muestra de que Cururo sólo intentó salvar a la Compañía y no abusar de su calidad de acreedor, es que ni siquiera requirió la inscripción de la hipoteca otorgada en su favor en el Crédito 1, y que respecto de los Créditos 2 y 3 no exigió la constitución de garantías en su favor. La concurrencia de todas estas circunstancias implica que, a pesar de que se considerase que nuestros representados podrían haber incumplido algunas de las normas de procedimiento establecidas en el artículo 147 de la LSA, que no lo hicieron, ello no podría ser calificado como antijurídico sino que, por el contrario, el eventual quebrantamiento de alguna de esas normas de proceso habría sido precisamente en el cumplimiento de sus deberes legales, esto es, el señalado en el artículo 41 de la LSA, en lo que a su actuación de buena fe y de promoción del interés social por sobre el suyo propio y de los accionistas que los hayan elegido se refiere. En conclusión, nuestros representados no pueden ser hechos responsables por haber aprobado los Créditos y haber eventualmente vulnerado el artículo 147 de la LSA al no someter a la aprobación de una junta extraordinaria de accionistas su aprobación, puesto que (i) se dio pleno cumplimiento a las normas y requisitos de fondo del artículo 147 de la LSA, esto es, los Créditos fueron otorgados en interés de Andacor y sus términos y condiciones resultaron incluso más favorables que aquellos que prevalecían en el mercado al tiempo de su suscripción; y (ii) dicha aprobación se produjo bajo un estado de necesidad evidente en el que existía certeza absoluta de que no se podría citar a esa junta extraordinaria de accionistas y, en todo caso, que de haberse celebrado dicha junta los Créditos no serían aprobados; razón por la que deberán ser absueltos de los cargos que se les imputan. SUMADO A TODO LO EXPUESTO, NO ES PROCEDENTE QUE SE EJERZA LA POTESTAD SANCIONADORA DEL ESTADO EN ESTE CASO, PUESTO QUE EN NINGÚN CASO SE VIO AFECTADO EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO POR LA NORMA SUPUESTAMENTE INFRINGIDA, SINO QUE, TODO LO CONTRARIO, YA QUE ESTOS ACTOS BENEFICIARON A ANDACOR. ASÍ, EN CASO DE QUE SE SANCIONASE POR ESTOS HECHOS, LA CMF ESTARÍA VULNERANDO GRAVEMENTE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD QUE RIGE TODOS LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS SANCIONATORIOS. En dicho contexto, la Defensa afirma que a) El bien jurídico protegido por el artículo 147 de la Ley N°18.046 es el interés social, el cual no solo no se vio vulnerado, sino todo lo contrario se vio absolutamente beneficiado con las operaciones cuestionadas por la CMF. Resulta relevante comenzar recordando que el derecho administrativo sancionador constituye una manifestación del ¡us puniendi estatal, el cual tiene por objeto que los Órganos de la Administración del Estado puedan sancionar aquellas conductas que afectan el interés general O los intereses particulares protegidos por la administración pública. Así, debemos recordar que, según reconoce tanto nuestra jurisprudencia como la doctrina, el procedimiento administrativo sancionador se caracteriza por la búsqueda del equilibrio entre la protección de los intereses públicos (que lleva a sancionar determinadas conductas infractoras del ordenamiento jurídico) y la garantía de los derechos del inculpado. (.) De esta manera, y sin perjuicio de los demás argumentos expuestos a lo largo de esta presentación, para analizar si es procedente que esta Comisión utilice la potestad sancionatoria que le otorga nuestro ordenamiento jurídico en el presente caso -y eventualmente imponga una sanción a nuestros representados-, resulta necesario revisar cuál es el bien jurídico protegido por la norma supuestamente infringida y ver si éste efectivamente ha resultado vulnerado. Según consta en la Formulación de Cargos, la norma que se considera infringida en el presente caso es el artículo 147 de la LSA, la cual dice relación con la regulación referida a las operaciones con partes relacionadas. En este sentido, a efectos de analizar cuál es el objetivo de la norma -el bien jurídico que busca proteger- debemos analizar dos cosas que se encuentran íntimamente relacionadas. Primero, cuál es el objetivo o causa de toda sociedad anónima. Segundo, cuál es el objetivo de las normas que regulan el actuar de los directores dentro de dicha sociedad. (.) El objeto de la sociedad de la cual son – o fueron- directores nuestros representados es obtener utilidades y que estas puedan repartirse entre todos los accionistas. Así, su calidad de directores debe estar orientada siempre a velar por tomar todas las decisiones que permitiesen que la Compañía tuviese el mejor desempeño posible, de manera de entregarle beneficios a todos los accionistas (mayoritarios y minoritarios). En este contexto, nos encontramos con que la normativa que regula a las sociedades anónimas abiertas, como Andacor, establece reglas respecto a la realización de operaciones con partes relacionadas. Pero esas reglas no pueden decir sino relación con la protección del objeto de la sociedad y de todos los accionistas. Así, el bien jurídico protegido por el artículo 147 de la Ley N°18.046 es el interés social, asegurándose que exista una primacía del bien común de todos los socios por sobre los intereses particulares que pudiera tener alguno de ellos. (.) A partir de todo lo expuesto, resulta evidente que, con la aprobación de Créditos por parte de nuestros representados y por la comparecencia de don Michael Leatherbee a las Prórrogas de los Créditos; en ningún caso se vulneró el bien jurídico protegido por el artículo 147 de la Ley N°18.046, sino todo lo contrario. Según hemos expuesto, la aprobación de estos actos fue precisamente lo que permitió cuidar el interés social, permitiéndole a la Compañía sobrevivir su inminente insolvencia y seguir generando utilidades. A lo anterior debemos agregar que los Créditos fueron otorgados en condiciones más favorables que aquellos que prevalecían en el mercado al tiempo de su suscripción. Es decir, no solo en este caso no ha habido perjuicio alguno para Andacor, sino que ésta se ha beneficiado en forma relevante por estos Créditos. Ello es tan evidente que la Compañía pasó de tener una situación crítica en 2020 y 2021, a lograr algo impensado en el año 2022, consistente en que se pudiese obtener utilidades y generar repartos entre sus accionistas; lo que solo fue posible por la aprobación de los Créditos. En efecto, el absoluto beneficio que recibieron todos los accionistas -mayoritarios y minoritarios- consta claramente en el hecho de que se repartieron dividendos el año 2022 (correspondiéndole a Anita Leatherbee y sus hijos un total de $107.854.803). Lo anterior, a pesar de que los Créditos se encuentran aún pendientes de pago. En este sentido, y habiendo reconocido esta propia CMF que el interés social es el fundamento de todas las obligaciones de los directores, especialmente aquellas referidas a las operaciones con partes relacionadas, resulta evidente que en este caso mis representados nunca han vulnerado el bien jurídico protegido por la norma supuestamente infringida, por lo que resulta totalmente improcedente que se utilice la potestad sancionatoria en este caso. Luego, la Defensa manifiesta b) Así, en caso de que se sancionase a nuestros representados por estos hechos, la CMF estaría vulnerando gravemente el principio de proporcionalidad que rige todos los procedimientos administrativos sancionatorios. En dicho punto, la Defensa hace referencia y cita doctrina y jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema y del Tribunal Constitucional. Luego de lo anterior, expresa que Lo expuesto permite concluir que, tanto para la doctrina como para nuestros Tribunales Superiores de Justicia, la idea de proporcionalidad como principio se fundamenta en la prohibición de exceso, atendiendo a un deseo de justicia material y razonabilidad en la aplicación de sanciones estatales lato sensu (penales y administrativas). Así, para aplicar la potestad sancionadora es relevante ponderar el contexto y las circunstancias sobre las cuales se pretende ejercer, circunstancias entre las que debe concurrir una debida adecuación entre su ejercicio y la conducta sancionada, y así cumplir efectivamente con el principio de proporcionalidad. En la Formulación de Cargos este principio es vulnerado en forma evidente. Lo anterior, por cuanto en los cargos formulados a nuestros representados se prescinde completamente del contexto y circunstancias en las cuales se llevaron a cabo las operaciones cuestionadas, las cuales, como se ha demostrado, se realizaron en estricto cumplimiento del deber de lealtad y diligencia y cuidado mandatado por la ley a los directores. Por lo demás, se obvia flagrantemente el que los actos que se cuestionan fueran celebrados en el mejor interés de la Compañía, en condiciones más favorables que aquellos que imperaban al tiempo de su celebración y también el que no le causaron perjuicio alguno a Andacor (sino que, por el contrario, solo causaron beneficios para dicha Compañía). En este sentido, al pretender esta UI – a través de la Formulación de Cargos – que esta Comisión sancione a nuestros representados por llevar a cabo operaciones que fueron absolutamente necesarias para poder salvar a la Compañía y velar por el interés social de la única forma que era posible en ese momento por las diversas circunstancias que hemos expuesto a lo largo de esta presentación, está vulnerando gravemente el principio de proporcionalidad que rige obligatoriamente el ejercicio de su potestad sancionatoria. EN SUBSIDIO, PARA EL IMPROBABLE EVENTO QUE ESTA COMISIÓN ESTIME QUE LOS SEÑORES MICHAEL LEATHERBEE GRANT, SOAMES FLOWERREE STEWART, JOSÉ IGNACIO JIMÉNEZ PARADA Y JUAN PABLO STITCHKIN TIRADO INCURRIERON EN ALGUNA DE LAS INFRACCIONES QUE SE LES IMPUTAN, LA SANCIÓN ASOCIADA DEBERÁ SER LA DE MENOR ENTIDAD, POR LAS RAZONES QUE SE EXPONEN. En este punto, la Defensa de los formulados de cargos solicita tener ciertas circunstancias en consideración al momento de imponer una eventual sanción, conforme lo siguiente: a) Nuestros representados han colaborado en todo momento con el órgano regulador a lo largo del procedimiento investigativo. En primer lugar, esta Comisión no puede desconocer que, desde que nuestros representados fueron puestos en conocimiento de los hechos denunciados, han efectuado un constante apoyo a las labores de fiscalización e investigación por ella desarrolladas. Ello no solo implica el cumplimiento legal de respuesta en tiempo y forma a los requerimientos de esta Comisión, sino que, principalmente, la entrega de antecedentes precisos, veraces y comprobables que representen una contribución efectiva al buen resultado del procedimiento administrativo en curso. A continuación, la Defensa enumera ejemplos de situaciones en que consideran se manifestaría dicha colaboración. b) No hay riesgo o daño para el funcionamiento del mercado financiero. En segundo lugar, y como se expuso latamente a lo largo de estos descargos, nuestros representados nunca pusieron en riesgo el correcto funcionamiento del mercado financiero, sino que, por el contrario, permitieron que la Compañía pudiese seguir en operación y se vieran beneficiados todos y cada uno de sus accionistas. c) No existe reincidencia alguna en este caso, puesto que nuestros representados nunca han sido sancionados por esta Comisión. En tercer lugar, y como evidentemente conoce esta Comisión, ninguno de los señores Michael Leatherbee Grant, Soames Flowerree Stewart, José Ignacio Jiménez Parada y Juan Pablo Stitchkin Tirado ha sido sancionado anteriormente por esta Comisión, habiendo siempre cumplido con toda la normativa vigente y desempeñándose fiel y correctamente en el ejercicio de sus cargos como directores. d) Nuestros representados no obtuvieron ningún beneficio económico por los cargos imputados. En cuarto lugar, y teniendo a la vista que en la norma que estima infringida dice relación con la realización de operaciones con partes relacionadas, es preciso destacar que la aprobación de los mutuos que están siendo cuestionados en el presente caso en ningún caso beneficiaron a nuestros representados y sus intereses particulares, sino que, por el contrario, trajeron beneficios para la Compañía, favoreciendo a todos los accionistas de Andacor. De esta forma, a su parecer, dichas conductas posibilitarían una atenuación de la multa que eventualmente se imponga.”

A) En presentación de fecha 20 de octubre de 2023, la defensa del señor José Ignacio Jiménez presentó observaciones respecto al Oficio Reservado N°1.200 de fecha 28 de septiembre de 2023.
La defensa del señor José Ignacio Jiménez reitera ciertos supuestos y argumentos que también fueron tratados en la letra A) antecedente, por lo que solo se hará una referencia sucinta de aquellos.
En dicho contexto, refiere a la aplicación del artículo 44 de la Ley N°18.046 indicando que es posible constatar a simple vista que el artículo 44 de la LSA, en su primer inciso, fija textualmente su ámbito de aplicación a las sociedades anónimas cerradas, y Andacor es una sociedad anónima abierta. Esto es confirmado por el inciso final de la norma, que establece que en el caso de las sociedades anónimas abiertas, se aplicará lo dispuesto en el Título XVI.
Por este solo motivo, considerando que la imputación de esta CMF a mi representado se basa en una aplicación falsa de esta norma, deberá ser desechado.
Por último, don José Ignacio Jiménez tampoco podría ser considerado como un director con interés, incluso de aplicarse el artículo 44 de la LSA; por la simple razón de que mi representado fue elegido director por la aclamación de todos los accionistas de Andacor, ocurrida en la sesión ordinaria de accionistas de 20 de abril de 2022.
De esta manera, los votos de ningún accionista fueron determinantes para la elección de mi representado como director de Andacor, ya que si se extraen los votos de cualquiera de los accionistas de la elección del año 2022, don José Ignacio Jiménez hubiera resultado electo de igual manera.
Por ende, incurre en un manifiesto error de derecho el Informe al pretender imputar interés a don José Ignacio Jiménez en el Crédito cuya aprobación se le cuestiona, ya que una correcta lectura de las normas aplicables determina que este no debía seguir el procedimiento establecido en el artículo 147 de la LSA, razón por la que el cargo que se le formula deberá ser rechazado.
A continuación, hacen referencia al denominado estado de necesidad, expresando que el señor Jiménez no puede ser sancionado por concurrir a la aprobación del acto cuestionado por esta CMF, ya que se vio forzado a aprobarlo en virtud del deber fiduciario que mantiene como director de Andacor.
Al respecto, agrega que además, se explicó en los descargos y acreditó ante esta CMF que todas las fuentes de financiamiento de Andacor se encontraban vetadas para la Compañía en esa época, tanto porque el mercado financiero no mostró interés en brindarle financiamiento, como porque este grupo de accionistas minoritarios había impedido judicialmente un aumento de capital. De esta manera, la única alternativa disponible para evitar la insolvencia de Andacor consistía en la suscripción del Crédito, ya que Inversiones Cururo fue la única dispuesta a prestar dinero a la Compañía, bajo condiciones incluso mejores que las imperantes en el mercado en esa época.
Este grupo de accionistas minoritarios, que representa aproximadamente un 35% de las acciones con derecho a voto, tiene por propósito llevar a la Compañía a una situación económica insostenible, para así forzar a otro grupo de accionistas a comprar sus acciones. Esta intención, acreditada en este procedimiento, implicaba que, de haber seguido el procedimiento señalado en el artículo 147 de la LSA, la suscripción del Crédito hubiese sido instrumentalmente rechazada y, con ello, este grupo de accionistas minoritarios habría llevado a Andacor a la insolvencia.
En este contexto, don José Ignacio Jiménez, en su calidad de director de Andacor, decidió realizar el único acto que el deber fiduciario que tiene con la Compañía le permitía hacer, esto es, resguardar la continuidad de la misma y evitar su insolvencia, en desmedro del interés de sus accionistas minoritarios, por medio de aprobar la suscripción del Crédito.
Luego, la Defensa agrega que por otra parte, cabe tener presente que el régimen de responsabilidad en el derecho administrativo sancionador chileno es subjetivo. Por ello, la ley exige, para efectos de imponer una sanción, que la Administración (la CMF en este caso) acredite la culpabilidad del presunto infractor en la conducta realizada, es decir, que actuó con dolo o culpa.
Luego, a su parecer, para que esta CMF pudiera sancionar a don José Ignacio Jiménez no basta, como erróneamente supone el Informe, con el hecho de que mi representado haya infringido alguna norma de la LSA, sino que es necesario analizar si dicha infracción adolece de dolo o culpa.
Tal como explicaremos más adelante, la conducta de don José Ignacio Jiménez fue motivada por circunstancias particulares que configuran la eximente de estado de necesidad, resultando necesario que, en definitiva, este Consejo desestime los cargos levantados en su contra, por falta de culpabilidad.
A continuación, la Defensa manifiesta que tal como se ha demostrado a lo largo de esta presentación, el actuar de don José Ignacio Jiménez estuvo plenamente justificado en el cumplimiento de sus deberes fiduciarios para con la Compañía, puesto que en todo momento sus actos, incluyendo la aprobación del Crédito, tuvieron por finalidad la protección del interés social de Andacor.
Es esta protección del interés social de la Compañía, que subyace a la decisión de aprobar el Crédito, la razón por la que no es posible que se configure responsabilidad de mi representado por dicho acto.
Finalmente, menciona circunstancias que debiesen tenerse en consideración en caso de que esta Comisión estimase sancionar al Formulado de Cargos.

C) En presentación de fecha 24 de octubre de 2023, la defensa de los señores Michael Leatherbee Grant, Soames Flowerree Stewart y Juan Pablo Stitchkin Tirado presentó observaciones respecto al Oficio Reservado N°1.200 de fecha 28 de septiembre de 2023.

En dicha presentación, la Defensa reitera ciertos argumentos que ya había expuesto en sus descargos, como la supuesta inaplicabilidad del artículo 44 de la LSA.

En efecto, el Informe pretende aplicar equivocadamente el artículo 44 de la Ley N°18.046 de Sociedades Anónimas (la LSA o Ley N°18.046) para determinar un supuesto interés que nuestros representados habrían tenido en las operaciones cuya aprobación se cuestiona a nuestros representados en la Formulación de cargos, cuando según se desprende del tenor literal de la norma, esta no resulta aplicable en este caso, puesto que nuestros representados son o fueron directores de Andacor S.A, (“Andacor), que es una sociedad anónima abierta.

A mayor abundamiento, incluso de considerarse que el artículo 44 de la LSA sí resulta aplicable, lo cierto es que nuestros representados no detentaban interés alguno en las operaciones cuya aprobación se les cuestiona, ya que fueron elegidos por aclamación de todos los accionistas de Andacor, por lo que no puede señalarse que los votos de uno u otro accionista hayan sido necesarios para su elección.

Asimismo, reitera los argumentos respecto al cargo formulado únicamente contra el señor Michael Leatherbee Grant:

Como se puede apreciar a simple vista, el artículo 146 de la LSA define a las operaciones con partes relacionadas a todo acto en que deba intervenir la sociedad con alguna de las personas mencionadas en la norma; lo que evidentemente excluye a las Prórrogas, puesto que, tratándose de un acto jurídico unilateral de Inversiones Cururo, por definición, en ellos no debía intervenir Andacor.

La Defensa añade en su presentación que:

Como se puede apreciar, el Informe incurre en una evidente contradicción: mientras que para los señores Labbé y Ulloa señala que las consecuencias de la infracción legal en que incurrieron – haber concurrido a la votación, en vez de abstenerse, respecto de una operación con partes relacionadas – no acarrearía responsabilidad administrativa, puesto que se rechazaron la votación respectiva (siendo que el artículo 147 de la LSA manda a los directores con interés a abstenerse en las votaciones de operaciones con relacionadas); para nuestros representados, por el contrario, afirma que las consecuencias de sus actos son irrelevantes para la configuración de la responsabilidad administrativa que se pretende en su contra.

A lo anterior, además de ser profundamente discriminatorio, es abiertamente incorrecto.

En efecto, o se reconoce que las circunstancias en que se comete una infracción legal son relevantes para atribuir o no responsabilidad, o bien, se asume que la responsabilidad administrativa es estricta y nace por la sola infracción, sin importar las circunstancias de esta transgresión.

Como explicaremos a continuación, la responsabilidad infraccional que esta CMF puede determinar no es estricta, esto es, no se genera por el solo hecho del incumplimiento de la norma, sino que, por el contrario, es subjetiva, ya que las circunstancias que rodean el incumplimiento de la norma son relevantes para atribuir o no responsabilidad. En otras palabras, el incumplimiento de una norma debe ser culpable para poder ser imputado, y si se llegase a determinar que nuestros representados incumplieron alguna norma de la LSA, resulta forzoso concluir que dicho incumplimiento no fue culpable, sino que consistió en la única vía que tenían disponible para asegurar la viabilidad de la Compañía y, con ello, proteger su interés social. Luego, también reitera lo indicado en sus Descargos respecto a que, a su juicio, procedería la causal de justificación denominada estado de necesidad, conforme lo siguiente:

En efecto, enfrentados a una situación extrema, en la que debieron optar por entre privilegiar el interés social de Andacor y asegurar su existencia, por una parte, y el interés de un grupo de accionistas que pretendía llevar a la Compañía a la insolvencia con tal de obtener ventajas indebidas, por la otra; optaron por el bien jurídico superior, esto es, asegurar la continuidad de la Compañía y así honrar su deber como directores de privilegiar, siempre, el interés social.

Estas circunstancias, entonces, constituyen a todas luces la causal de justificación denominada estado de necesidad, y por ende, nuestros representados no pueden ser hechos responsables por la aprobación de los créditos, ya que, incluso de considerarse que hubieran infringido alguna de las disposiciones de la LSA, dicha infracción no fue antijurídica ni culpable.

Por lo anterior, no es correcto ni procedente lo señalado en el Informe respecto de responsabilidad infraccional se genera solo por la infracción de una determinada norma, lo que no es correcto ni procedente, y consecuentemente, su recomendación de que se impongan sanciones a nuestros representados por los hechos contenidos en la Formulación de cargos se basa en severos equívocos y errores jurídicos que no deben ser replicados por esta CMF.

En consecuencia, siendo posible eximirse de la responsabilidad infraccional si es que se acredita la concurrencia de alguna causal de justificación, que es precisamente lo que ocurre en este caso, y habiéndose enfrentado nuestros representados a circunstancias que no pueden sino ser calificadas como de estado de necesidad, nuestros representados deberán ser absueltos de los cargos que se les formulan. Finalmente, menciona circunstancias que debiesen tenerse en consideración en caso de que esta Comisión estimase sancionar al Formulado de Cargos.

IV.2. ANÁLISIS DESCARGOS: A) En cuanto a que los cargos formulados serían improcedentes, dado que se habría aplicado el artículo 44 de la Ley N°18.046 el que sería inaplicable tratándose de sociedades anónimas abiertas. – La Defensa indica que, a su parecer, el artículo 44 de la Ley N°18.046 de Sociedades Anónimas solo es aplicable a los directores de las sociedades anónimas cerradas. De esta forma, tratándose Andacor de una sociedad anónima abierta, no resulta aplicable en la especie el artículo 44 de la LSA, lo que demuestra que los cargos formulados a nuestros representados – fundados en una falsa aplicación de dicha norma- son improcedentes. Por lo tanto, conforme a la Defensa la aplicación del artículo 44 de la Ley N°18.046 para configurar el interés a que se refiere el artículo 147 N°1 de la Ley N°18.046 no sería correcto ni procedente.

Se entiende que existe interés de un director en toda negociación, acto, contrato u operación en la que deba intervenir en cualquiera de las siguientes situaciones: (i) él mismo, su cónyuge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad; (ii) las sociedades o empresas en las cuales sea director o dueño, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, de un 10% o más de su capital; (iii) las sociedades o empresas en las cuales alguna de las personas antes mencionadas sea director o dueño, directo o indirecto, del 10% o más de su capital, y (iv) el controlador de la sociedad o sus personas relacionadas, si el director no hubiera resultado electo sin los votos de aquél o aquéllos.

En el caso de las sociedades anónimas abiertas, se aplicará lo dispuesto en el Título XVI.

Por su parte, el artículo 147 de la Ley N°18.046 en su inciso primero y número 1) establece que: Artículo 147. Una sociedad anónima abierta sólo podrá celebrar operaciones con partes relacionadas cuando tengan por objeto contribuir al interés social, se ajusten en precio, términos y condiciones a aquellas que prevalezcan en el mercado al tiempo de su aprobación, y cumplan con los requisitos y procedimientos que se señalan a continuación:

1) Los directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales o liquidadores que tengan interés o participen en negociaciones conducentes a la realización de una operación con partes relacionadas de la sociedad anónima, deberán informar inmediatamente de ello al directorio o a quien éste designe. Quienes incumplan esta obligación serán solidariamente responsables de los perjuicios que la operación ocasionare a la sociedad y sus accionistas.

2) Antes que la sociedad otorgue su consentimiento a una operación con parte relacionada, ésta deberá ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros del directorio, con exclusión de los directores o liquidadores involucrados, quienes no obstante deberán hacer público su parecer respecto de la operación si son requeridos por el directorio, debiendo dejarse constancia en el acta de su opinión. Asimismo, deberá dejarse constancia de los fundamentos de la decisión y las razones por las cuales se excluyeron a tales directores.

4) En caso que la mayoría absoluta de los miembros del directorio deba abstenerse en la votación destinada a resolver la operación, ésta sólo podrá llevarse a cabo si es aprobada por la unanimidad de los miembros del directorio no involucrados o, en su defecto, si es aprobada en junta extraordinaria de accionistas con el acuerdo de dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto.
Luego, conforme al Oficio Reservado N°8402023, el Fiscal de la Unidad de Investigación formuló cargos a los señores Michael Leatherbee, Soames Flowerree, Ignacio Jiménez y Juan Pablo Stitchkin por Incumplimiento de los requisitos y procedimientos para realizar operaciones con partes relacionadas, previsto en el artículo 147 de la Ley N° 18.046, Ley sobre Sociedades Anónimas.

Expuesto lo anterior, se debe tener en consideración, en primer lugar, que los cargos formulados dicen relación con infracción al artículo 147 de la Ley N°18.046, no con infracción al artículo 44 de la Ley N°18.046.
Luego, en lo que dice relación particular con la calificación como interesados o involucrados, se debe tener presente que la Ley N°18.046 ha exigido en el número 1) del artículo 147, que los directores con interés en una operación con partes relacionadas, informen inmediatamente de ello al directorio o a quien éste designe, y en los números 2) y 4) que estos se abstengan de participar.
Si bien el citado artículo 147 no precisa el alcance de la expresión “tengan interés”, la Ley N°18.046 sí ha definido que debe entenderse por director con interés en el artículo 44, el que dispone lo siguiente: Se entiende que existe interés de un director en toda negociación, acto, contrato u operación en la que deba intervenir en cualquiera de las siguientes situaciones: (i) él mismo, su cónyuge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, (ii) las sociedades o empresas en las cuales sea director o dueño, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, de un 10% o más de su capital; (ii) las sociedades o empresas en las cuales alguna de las personas antes mencionadas sea director o dueño, directo o indirecto, del 10% o más de su capital, y (iv) el controlador de la sociedad o sus personas relacionadas, si el director no hubiera resultado electo sin los votos de aquél o aquéllos.
De esta forma, resulta claro que para dar una aplicación armónica a la regulación establecida para las operaciones con partes relacionadas en la Ley N° 18.046, se debe recurrir a las definiciones que la misma Ley establece, de modo que, si bien el artículo 44 contiene una regulación aplicable a sociedades anónimas cerradas, la definición de director con interés es de alcance general, pues es utilizada en otras secciones de la misma Ley. Nótese lo absurdo que resultaría para el legislador, tener que reiterar una misma definición, una y otra vez, cada vez que un nuevo artículo de la misma Ley utilizara dicha expresión.
En ese contexto, al haber sido elegidos los Formulados de Cargos gracias a los votos del controlador, resulta claro que aquellos debían considerarse interesados o involucrados en las operaciones cuestionadas (respecto este punto se profundizará en el análisis del siguiente descargo). Consecuentemente, se infringió la obligación de abstenerse de aprobar las operaciones de mutuo entre Andacor y Cururo objeto de la formulación de cargos.
Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 147, N° 2) de la Ley 18.046, de acuerdo al cual Antes que la sociedad otorgue su consentimiento a una operación con parte relacionada, ésta deberá ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros del directorio, con exclusión de los directores o liquidadores involucrados.
Tampoco se dio cumplimiento a la exigencia del número 4) del citado artículo 147, toda vez que, las operaciones fueron aprobadas sin ser sometidas a conocimiento de la junta de accionistas.
En razón de lo previamente expuesto, las alegaciones formuladas en este punto deben ser desestimadas. – En segundo lugar, la Defensa afirma que los directores de Andacor habían sido elegidos por aclamación de la junta ordinaria de accionistas, sin que los votos de uno u otro grupo hayan sido determinantes para su elección. En dicho contexto, indican que es del caso que nuestros representados fueron elegidos directores de Andacor por la unanimidad de los accionistas, por lo que no puede señalarse que hayan sido elegidos por algún accionista en particular, ni los votos del accionista controlador han resultado determinantes para su elección. Dicho de otra manera, si se sustraen de sus respectivas votaciones los votos del controlador o sus personas relacionadas, nuestros representados hubieren resultado igualmente electos. En efecto, tal y como consta de las juntas ordinarias de accionistas de Andacor de fechas 29 de abril de 2021 y 20 de abril de 2022; todos los directores -entre ellos, nuestros representados- de la Compañía fueron elegidos por aclamación, por la unanimidad de los accionistas presentes. De esta manera, no es posible identificar que los votos de algún grupo determinado ni tampoco de algún accionista en particular hayan sido necesarios para la elección de nuestros representados, sino que, por el contrario, es forzoso concluir que fueron elegidos por todos los accionistas de consuno;, lo que implica que nuestros representados no fueron elegidos por algún grupo de accionistas ni tampoco podría considerarse que los votos de algún accionista en particular fueron necesarios para su elección, razón por la que no podría configurarse el interés que señala el inciso 3* del referido artículo 44.
Al respecto, se observa que la primera parte del inciso cuarto del artículo 62 de la Ley N° 18.046 dispone que Las materias sometidas a decisión de la junta deberán llevarse individualmente a votación, salvo que, por acuerdo unánime de los accionistas presentes con derecho a voto, se permita omitir la votación de una o más materias y se proceda por aclamación. A continuación, el artículo 66 de la Ley N° 18.046 dispone en sus incisos primero y tercero que En las elecciones que se efectúen en las juntas, los accionistas podrán acumular sus votos en favor de una sola persona, o distribuirlos en la forma que estimen conveniente, y se proclamarán elegidos a los que en una misma y única votación resulten con mayor número de votos, hasta completar el número de cargos por proveer. (.) Lo dispuesto en los incisos precedentes no obsta a que por acuerdo unánime de los accionistas presentes con derecho a voto, se omita la votación y se proceda a elegir por aclamación.
Ahora bien, según consta en el expediente administrativo, conforme Acta de Junta Ordinaria de Accionistas celebrada con fecha 29 de abril de 2021 la elección de directores se efectuó de la siguiente forma:

C) ELECCION DEL DIRECTORIO.
El Presidente indica que atendida la renuncia del director Sergio Valenzuela, y habiéndose cumplido un período de 3 años de ejercicio del actual Directorio, corresponde la renovación y elección total del mismo para el periodo 2021-2023, ambos incluidos.
Agradece en especial la participación de director Sergio Valenzuela entregándole un reconocimiento especial. Asimismo, agradece la gestión realizada y desarrollada por el actual Directorio. El Presidente da la palabra a los accionistas para que propongan candidatos al Directorio para el periodo 2021-2023.
Los candidatos al cargo de director de la compañía propuestos por los accionistas son los siguientes:

1. Patricio Ulloa Maturana

2. Marco Antonio Canales Fuentes

3. Christian Haeussler Leatherbee

4. Cristóbal Espinosa Hepner

5. Alberto del Sagrado Corazón Labbé Valverde

6. Soames Flowerree

7. Juan Pablo Stitchkin Tirado

8. Michael Leatherbee Grant Para los efectos de la votación para los cargos de Director de la compañía los accionistas están de acuerdo en proceder por aclamación.
ACUERDO SEGUNDO: Por aclamación entonces son elegidos por la unanimidad de los accionistas presentes en la Junta de Accionistas las siguientes personas para ocupar los cargos de Director de la compañía por el período de 3 años, los que cumplirán sus funciones a partir de esta fecha.

1. Soames Flowerree

2. Juan Pablo Stitchkin Tirado

3. Michael Leatherbee Grant

4. Alberto del Sagrado Corazón Labbé Valverde S. Patricio Ulloa Maturana Luego, según consta en el expediente administrativo, conforme Acta de Junta Ordinaria de Accionistas celebrada con fecha 20 de abril de 2022, la elección de directores se efectuó de la siguiente forma:

C) ELECCION DEL DIRECTORIO.
El Presidente indica que atendida la renuncia del director Juan Pablo Stitchkin, corresponde la renovación y elección total del mismo para el periodo 2022-2024, ambos incluidos.
Agradece la gestión realizada y desarrollada por el actual Directorio, El Presidente comenta que la Gerencia de la compañía comunicó con fecha 18 de abril la lista de candidatos propuestos por el accionista Inversiones Cururo SpA, acompañando las respectivas declaraciones de aceptación e inhabilidades, y los candidatos a accionistas propuestos por el accionista Christian Haeussler, por tanto, los candidatos al cargo de director titular de la compañía propuestos por los accionistas son los siguientes:

1. Soames Flowerree Stewart

2. Michael Gerald Leatherbee Grant

3. José Ignacio Jiménez Parada

4. Alberto del Sagrado Corazón Labbé Valverde S. Patricio Enrique Ulloa Maturana Se produce la votación para la elección de cargos de Director, votando los accionistas por aclamación: ACUERDO SEGUNDO: Luego de la votación por aclamación son elegidos por la Junta de Accionistas las siguientes personas para ocupar los cargos de director de la compañía por el periodo 2022- 2024 ambos inclusive, los que cumplirán sus funciones a partir de esta fecha.

1. Soames Flowerree Stewart

2. Michael Gerald Leatherbee Grant

3. José Ignacio Jiménez Parada

4. Alberto del Sagrado Corazón Labbé Valverde

5. Patricio Enrique Ulloa Maturana El presidente convoca al Directorio a reunirse una vez culminada la Junta de Accionistas lo cual no es posible por falta de quórum.

Luego, conforme a lo expuesto en la Memoria Anual de Andacor correspondiente al año 2022: Los hermanos Richard y Ánita Leatherbee Gazitua y sus respectivas familias controlan en forma directa e indirecta el 91,68% de la Sociedad, no existiendo acuerdo escrito de actuación conjunta entre ellos. Inversiones Cururo y SpA., está integrada por Abendrot Spa, Inversiones Viento Norte SpA, don Richard Leatherbee Gazitúa y la doña Tracy Grant Ma RSE

En conformidad a lo expuesto, se observa que la legislación aplicable establece que las materias sometidas a decisión de la junta deberán llevarse individualmente a votación, salvo que, por acuerdo unánime de los accionistas presentes con derecho a voto, se permita omitir la votación de una o más materias y se proceda por aclamación.

Acuerdo unánime de los accionistas presentes con derecho a voto, se permite omitir la votación de una o más materias y proceder por aclamación. Conforme a los antecedentes que obran en el expediente del presente proceso sancionatorio, las juntas ordinarias que aprobaron la elección de los señores Michael Leatherbee, Soames Flowerree, Juan Pablo Stitchkin y José Ignacio Jiménez en calidad de directores de Andacor, procedieron por aclamación a su elección.

En ese sentido, al haberse procedido por aclamación a la elección de las personas a desempeñarse como directores de la sociedad, y no constando que los accionistas hayan acumulado o distribuido sus votos en dicha elección particular, al pronunciarse mediante aclamación se desprende que todos los accionistas votaron por todos los candidatos a director que finalmente resultaron elegidos, sin distinción de asignación de votos a cada uno.

De esta forma, al haberse procedido por aclamación y no pudiendo distinguirse cómo distribuyeron sus votos los accionistas, se desprende que los directores fueron elegidos con votos de todos y cada uno de los accionistas asistentes que ejercieron su derecho a voto.

En conclusión, dado que en las juntas ordinarias de accionistas de la sociedad Andacor S.A. celebradas con fecha 29 de abril de 2021 y 20 de abril de 2022, se procedió a la elección de directorio mediante aclamación, los Formulados de Cargos que en dichas oportunidades fueron elegidos, lo fueron con los votos del controlador y, por lo tanto, tenían interés para efectos de lo dispuesto en el artículo 147 de la Ley N°18.046, en relación al artículo 44 de la misma ley, al momento de aprobar en sesión de directorio la celebración de contratos de mutuos entre Andacor y Cururo.

Aún más, llama la atención que en las actas de las sesiones de directorio en que se aprobó la celebración de los contratos de mutuo entre Andacor y Cururo, conste que el mismo director Michael Leatherbee hubiere expresado: “En mi calidad de Presidente y Director, quien a su vez es una persona relacionada a Inversiones Cururo, lo más elegante sería abstenerme de la votación”, en circunstancias que su defensa intenta negar dicha calidad. Lo anterior, es posible constatar, por ejemplo, en acta de sesión de directorio celebrada con fecha 3 de mayo de 2022.

Señalado lo anterior, el señor Presidente le solicita al Directorio votar si aprueban o rechazan las operaciones de créditos con las personas relacionadas previamente singularizados, esto es, un crédito por UF27.000 que otorgaría Inversiones Cururo a una tasa de 0,44% mensual (equivalente a 5,2% anual dividido en 12 meses), pagadera en 8 meses, según les consulta a continuación:
– Soames Flowerree: aprueba
– Alberto Labbé: rechaza por el plazo, ya que se está endeudando con un relacionado y que se podría estar cayendo en una causal de reorganización grave. Agrega que lamentablemente rechaza, ya que le gustaría que la compañía tenga los fondos, y se debe buscar formas en que tenga dichos fondos.
– Patricio Ulloa: rechaza señalando las mismas razones que el Director Alberto Labbé.
– José Ignacio Jiménez: aprueba

Por su parte, don Michael Leatherbee indica lo siguiente: “En mi calidad de Presidente y Director, quien a su vez es una persona relacionada a Inversiones Cururo, lo más elegante sería abstenerme de la votación. Sin embargo, los Directores Patricio Ulloa y Alberto Labbé han decidido tomar una decisión que atenta -a mi juicio-, directamente contra la sobrevivencia de Andacor. Por lo tanto, mi abstención sería, en la práctica, una irresponsabilidad en mi calidad de Director de Andacor. En consecuencia, entendiendo que mi participación en la votación me hace responsable por los eventuales perjuicios que esta decisión podría implicarle a Andacor, considerando la imperiosa necesidad de contar con recursos financieros atendidas las circunstancias, mi absoluta convicción de que votar en contra o abstenerme sería el más grave perjuicio para Andacor, y mi absoluta convicción de que las condiciones de crédito propuestas son sustancialmente mejores para Andacor que cualquier otra alternativa disponible, apruebo las singularizadas operaciones con relacionados.

En conclusión y luego de la votación, se tiene por aprobada, por mayoría, las operaciones de créditos con las personas relacionadas a la Compañía, previamente singularizadas.

Por lo tanto, los descargos presentados en este punto deben ser rechazados.

B) En cuanto a que los cargos formulados solo contra don Michael Leatherbee deberían ser rechazados puesto que se trataría de actos jurídicos unilaterales de Cururo, en los que la aprobación o rechazo de Andacor era indiferente. Respecto a este descargo, se estima pertinente tener presente los textos de los instrumentos en que constan las respectivas prórrogas.

En primer lugar, la escritura pública Repertorio N°14.1032022, celebrada con fecha 24 de noviembre de 2022 en la 48° Notaría de Santiago dispone lo siguiente:

Para Registros del mes de junio del mismo año, comparecen: Por una parte la sociedad ANDACOR S.A., Rol Único Tributario número noventa y un millones cuatrocientos mil nueve, debidamente representada por don Juan Cristóbal Fuentes Barañao, chileno, casado con separación total de bienes, y ingeniero, cédula de identidad número diez millones cincuenta y cuatro mil quinientos sesenta y ocho y por don Michael Gerald Leatherbee Grant, chileno, ingeniero, casado con separación total de bienes, cédula de identidad número ocho millones quinientos trece mil setecientos ochenta y ocho, todos con domicilio en Avenida Kennedy número nueve mil setenta, oficina ochocientos dos, comuna de Vitacura, en la ciudad de Santiago, en adelante también individualizado como el “Mutuario o el Deudor”, y por la otra la sociedad INVERSIONES CURURO SpA, sociedad del giro de su denominación, Rol Único Tributario número setenta y seis millones setenta y cinco mil trescientos cincuenta y cuatro ocho, representada por don RICHARD JAMES LEATHERBEE GAZITÚA, chileno, rentista, casado, cédula nacional de será pagado conjuntamente con el capital adeudado. TERCERO: Por el presente instrumento, INVERSIONES CURURO SpA y ANDACOR S.A., ambas debidamente representadas, acuerdan prorrogar el plazo de vencimiento de pago de la cantidad adeudada e intereses a Inversiones Cururo SpA indicada en la cláusula anterior, en su equivalente en pesos a la fecha efectiva de pago.

Luego, consta escritura pública Repertorio N°5.8082023, celebrada con fecha 19 de abril de 2023 en la 48° Notaría de Santiago, lo siguiente:

Para Registros del mes de junio del mismo año, comparecen: por una parte la sociedad ANDACOR S.A., Rol Único Tributario número noventa y un millones cuatrocientos mil nueve, debidamente representada por don Juan Cristóbal Fuentes Barañao, chileno, ingeniero, casado con separación total de bienes, cédula nacional de identidad número diez millones cincuenta y cuatro mil quinientos sesenta y ocho y por don Michael Gerald Leatherbee Grant, chileno, ingeniero, casado con separación total de bienes, cédula nacional de identidad número ocho millones quinientos trece mil setecientos ochenta y ocho, todos con domicilio en Avenida Kennedy número nueve mil setenta, oficina ochocientos dos, comuna de Vitacura, en la ciudad de Santiago, en adelante también individualizado como el “Mutuario” o el Deudor, y por la otra la sociedad INVERSIONES CURURO SpA, sociedad del giro de su denominación, Rol Único Tributario número setenta y seis millones setenta y cinco mil trescientos cincuenta y cuatro ocho, representada por don Richard James Leatherbee Gazitúa, chileno, rentista, casado con separación ciento, que será pagado conjuntamente con el capital adeudado. TERCERO: Por el presente instrumento, INVERSIONES CURURO SpA y ANDACOR S.A., ambas debidamente representadas, acuerdan prorrogar el plazo de vencimiento de pago de la cantidad adeudada e intereses a Inversiones Cururo SpA indicada en la cláusula anterior, en su equivalente en pesos a la fecha efectiva de pago.

Finalmente, consta escritura pública Repertorio N°5.8062023, celebrada con fecha 19 de abril de 2023 en la 48° Notaría de Santiago. Registros del mes de junio del mismo año, comparecen: por una parte la sociedad ANDACOR S.A., Rol Único Tributario número noventa y un millones trescientos cuatrocientos mil guion nueve, debidamente representada por don Juan Cristóbal Fuentes Barañao, chileno, ingeniero, casado con separación total de bienes, cédula nacional de identidad número diez millones cincuenta y cuatro mil quinientos sesenta guion ocho y por don Michael Gerald Leatherbee Grant, chileno, ingeniero, casado con separación total de bienes, cédula nacional de identidad número ocho millones quinientos trece mil setecientos ochenta guion ocho, todos con domicilio en Avenida Kennedy número nueve mil 202100 73D 0374 setenta, oficina ochocientos dos, comuna de Vitacura, en la ciudad de Santiago, en adelante también individualizado como el Mutuario o el Deudor; y por la otra la sociedad INVERSIONES CURURO SpA, sociedad del giro de su denominación, Rol Único Tributario número setenta y seis millones setenta y cinco mil trescientos cincuenta y cuatro guion ocho, representada por don Richard James Leatherbee Gazitúa, chileno, rentista, casado con separación a veintisiete mil Unidades de Fomento.

TERCERO: Por el presente instrumento, MN INVERSIONES CURURO SpA y ANDACOR S.A., ambas debidamente representadas, acuerdan prorrogar el plazo de vencimiento de pago de la cantidad adeudada de veintisiete mil Unidades de Fomento a Inversiones Cururo 2 FPSS Motaria A Antia 16h dis a ha E 10375 (E erertio E) a ee Lrrr SpA indicada en la cláusula anterior, en su equivalente en pesos a la fecha efectiva de pago, hasta el día treinta y uno de Agosto del año dos mil veintitrés, en las mismas condiciones indicadas en el contrato de mutuo e hipoteca singularizado en la cláusula primera del presente instrumento, es decir, con un interés mensual del cero coma cuarenta y cuatro por ciento que se pagará mensualmente a más tardar los días quince de cada mes.

CUARTO: Ahora bien, el Formulado de Cargos alega que, a su juicio, las prórrogas de los contratos de mutuo celebrados entre Andacor y Cururo eran actos unilaterales en que sólo se requería la comparecencia del acreedor, esto es, Cururo. Sin embargo, consta que el señor Michael Leatherbee Grant compareció a dichos instrumentos siendo director de Andacor. Luego, en cada uno de estos instrumentos consta la estipulación del acuerdo de ambas partes de prorrogar el plazo de vencimiento del pago de la cantidad adeudada.

En dichas circunstancias, el director Formulado de Cargos no podría desconocer su concurrencia en dicha calidad a la celebración de las prórrogas de los contratos de mutuo celebrados entre Andacor y Cururo. Por lo demás, y como ya ha sido asentado, el artículo 147 de la Ley N° 18.046 abarca operaciones con partes relacionadas, por lo que la concurrencia del Formulado de Cargos a la suscripción de las prórrogas, sin cumplir el procedimiento del citado artículo 147, contraviene precisamente la regulación aplicable a las operaciones con partes relacionadas.

Luego, dado que compareció siendo director de Andacor en la celebración de las prórrogas de los contratos de mutuo en comento, aplica también lo indicado en el acápite anterior, en cuanto tenía calidad de director con interés en la aprobación omitiendo por lo demás, someterse al procedimiento del artículo 147 de la Ley N° 18.046.

En virtud de lo anterior, lo alegado deberá ser desestimado.

C) En cuanto a que los Formulados de Cargos los asistiría la causal de justificación denominada Estado de Necesidad, motivo adicional por el cual deberían ser absueltos de los cargos que se les imputan.

En este punto, la defensa de los Formulados de Cargos se explaya latamente respecto a las circunstancias económicas que acaecían al momento de la celebración de los contratos de mutuo y sus respectivas prórrogas. Sin embargo, se debe tener en consideración que la formulación de cargos dice relación con el incumplimiento de los requisitos y procedimientos para realizar operaciones con partes relacionadas, previstos en el artículo 147 de la Ley N° 18.046.

Cabe señalar que en el artículo 147 de la Ley N° 18.046 existen causales excepcionales que permiten realizar una operación con partes relacionadas sin sujetarse al procedimiento contemplado en ese artículo 147. Sin embargo, la alegación formulada por la defensa, no se encuadra en ninguna de las excepciones de esa disposición.

De esta forma, los Formulados de Cargos pretenden desconocer las exigencias procedimentales establecidas en el Título XVI de la Ley N° 18.046, lo que supondría entender que ante operaciones con partes relacionadas quedaría al absoluto arbitrio de los involucrados determinar si la operación merece ser sometida al procedimiento establecido en el Título XVI de la Ley N°18.046, normas que por lo demás han sido establecidas por el legislador para proteger los intereses de minoritarios, entre otras cosas, lo que tornaría la aplicación de una norma obligatoria en simplemente voluntaria, desvirtuando el sentido imperativo de la disposición.

En virtud de lo anterior, como se mencionó en su inicio, salvo las excepciones expresamente establecidas por el mismo artículo 147 de la Ley N° 18.046, no es dable a los Formulados de Cargos argüir otras circunstancias para fundamentar el incumplimiento de un procedimiento expresamente exigido por la ley, habiéndose verificado en el procedimiento sancionatorio con los antecedentes aportados que los Formulados de Cargos no dieron cumplimiento al procedimiento dispuesto en el artículo 147 de la LSA.

Por lo tanto, la alegación deberá ser rechazada.

D) En cuanto a que se produciría una contradicción al sostener que para algunos directores de Andacor la responsabilidad que se pretende se configuraría por la sola infracción de una obligación legal, mientras que para otros – en idéntica posición – no se configuraría por las consecuencias de sus actos.

Respecto a este punto, se debe hacer presente que no corresponde a esta instancia pronunciarse, en circunstancias que conforme consta en el Oficio Reservado Ul N°8402023, el Fiscal de la Unidad de Investigación formuló cargos respecto de los señores Michael Gerald Leatherbee Grant; Soames Flowerree Stewart; Juan Pablo Stitchkin Tirado; y José Ignacio Jiménez Parada en los siguientes términos: Considerando lo previsto en los artículos 22, 24 N° 1 y 45 y siguientes de la Ley de la CMF, los hechos descritos en la Sección II del presente Oficio, en razón del análisis efectuado en la Sección V precedente, configuran las siguientes infracciones, respecto de las cuales se procede a formular los siguientes cargos a los señores Michael Gerald Leatherbee.

EA Grant; Soames Flowerree Stewart; Juan Pablo Stitchkin Tirado; y José Ignacio Jiménez Parada (.). De esta forma, no resulta procedente pronunciarse respecto a la situación de otras personas que no han sido formuladas de cargos, distintas a las investigadas en el presente proceso sancionatorio, en el marco de decisión que establece el artículo 52 del DL N° 3538. En los términos expuestos, los descargos serán desestimados. V. CONCLUSIONES.

El Título XVI de la Ley N°18.046 de Sociedades Anónimas fue agregado a dicho cuerpo legal por el artículo 2° número 58 de la Ley N°20.382, la cual incorporaba perfeccionamientos a la normativa que regula los gobiernos corporativos de las empresas. En virtud de dicha ley, el legislador buscaba implementar una regulación óptima y moderna de los gobiernos corporativos de las empresas, no sólo para proteger a los accionistas minoritarios, sino también a terceros interesados, o stakeholders, que pudieran tener un legítimo interés en la marcha de la entidad. En ese sentido, y como ha quedado de manifiesto en resoluciones emitidas anteriormente por esta Comisión, la obligación de ajustarse a las disposiciones sobre operaciones con partes relacionadas del Título XVI de la Ley N°18.046 es de una gran importancia. En primer lugar, se debe tener presente que las conductas infraccionales verificadas en el presente procedimiento sancionatorio, afectan elementos esenciales de los estándares de gobierno corporativo, que el legislador ha venido a establecer con el objeto de regular los conflictos de interés. Así, el procedimiento consagrado en el Título XVI de la Ley N°18.046, establece la obligación de los directores de informar cuando tengan interés en una determinada operación o en negociaciones conducentes a la realización de la misma, de abstenerse de participar en acuerdos de operaciones en las que tengan interés, de fundar su decisión y de llevar la aprobación de la operación a la junta de accionistas cuando corresponda. Al respecto, cabe señalar que ninguno de los requerimientos indicados fue observado en las operaciones con partes relacionadas a las que hace referencia el Oficio de Cargos, correspondiente a la celebración de mutuos entre las entidades Andacor S.A. e Inversiones Cururo SpA. Consecuentemente, los señores Michael Leatherbee Grant, Soames Flowerree Stewart, Juan Pablo Stitchkin y José Ignacio Jiménez, quienes aprobaron dichas operaciones en Sesiones de Directorio de fechas 4 de enero de 2022, 23 de febrero de 2022 y 3 de mayo de 2022 y a quienes se les formularon los cargos en comento, deben ser considerados responsables por las infracciones imputadas en los mismos. Adicionalmente, el señor Michael Leatherbee Grant siendo director de Andacor S.A., concurrió en las escrituras públicas en que se acordó la prórroga de los mutuos antedichos junto a Inversiones Cururo SpA, sin que esas prórrogas hayan sido aprobadas de acuerdo al procedimiento imperativo del artículo 147 de la Ley N°18.046.

VI. DECISIÓN

1. Que, el Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero ha considerado y ponderado todas las presentaciones, antecedentes y pruebas contenidas y hechos valer en el Procedimiento Sancionatorio, llegando al convencimiento que, en la especie: a. MICHAEL GERALD LEATHERBEE GRANT ha incurrido en: Incumplimiento de los requisitos y procedimientos para realizar operaciones con partes relacionadas, previstos en el artículo 147 de la Ley N° 18.046, Ley sobre Sociedades Anónimas, toda vez que, teniendo interés:

– En las operaciones de mutuo aprobadas en las sesiones de directorio de Andacor, de fechas (i) 04 de enero de 2022; (ii) 23 de febrero de 2022; y (iii) 03 de mayo de 2022, no se abstuvo de votar y, en lugar de ello, aprobó que la Sociedad suscribiera los referidos mutuos con la relacionada Cururo.

– En las tres operaciones de renovación de mutuos que llevó a cabo Andacor con su relacionada Cururo, celebrada una con 24 de noviembre de 2022, y las otras dos, con fecha 19 de abril de 2023, ni siquiera sometió las operaciones al conocimiento del directorio, concurriendo él, junto al gerente general de la Sociedad, a la suscripción de las respectivas escrituras.

b. SOAMES FLOWERREE STEWART ha incurrido en: Incumplimiento de los requisitos y procedimientos para realizar operaciones con partes relacionadas, previsto en el artículo 147 de la Ley N° 18.046, Ley sobre Sociedades Anónimas, toda vez que, teniendo interés en las operaciones de mutuo aprobadas en las sesiones de directorio de Andacor, de fechas (i) 04 de enero de 2022; (ii) 23 de febrero de 2022; y (iii) 03 de mayo de 2022, no se abstuvo de votar y, en lugar de ello, aprobó que la Sociedad suscribiera los referidos mutuos con la relacionada Cururo. c. JOSÉ IGNACIO JIMÉNEZ PARADA ha incurrido en: Incumplimiento de los requisitos y procedimientos para realizar operaciones con partes relacionadas, previsto en el artículo 147 de la Ley N° 18.046, Ley sobre Sociedades Anónimas, toda vez que, teniendo interés en la operación de mutuo aprobada en la sesión de directorio de Andacor, de fecha 03 de mayo de 2022, no se abstuvo de votar y, en lugar de ello, aprobó que la Sociedad suscribiera el referido mutuo con la relacionada Cururo. d. JUAN PABLO STITCHKIN TIRADO ha incurrido en: Incumplimiento de los requisitos y procedimientos para realizar operaciones con partes relacionadas, previsto en el artículo 147 de la Ley N° 18.046, Ley sobre Sociedades Anónimas, toda vez que, teniendo interés en las operaciones de mutuo aprobadas en las sesiones de directorio de Andacor, de fechas (i) 04 de enero de 2022; y (ii) 23 de febrero de 2022, no se abstuvo de votar y, en lugar de ello, aprobó que la Sociedad suscribiera los referidos mutuos con la relacionada Cururo.

2. Que, para determinar el monto de la sanción que se resuelve aplicar, además de la consideración y ponderación de todos los antecedentes incluidos y hechos valer en el Procedimiento Sancionatorio, el Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero ha tenido en consideración los parámetros que establece la legislación aplicable a este Procedimiento Sancionatorio, especialmente:

2.1. La gravedad de la conducta: Las infracciones cometidas por los Investigados han de estimarse graves, por cuanto materializaron operaciones con partes relacionadas sin que éstas hayan sido aprobadas conforme al procedimiento establecido en la ley para ello, las que constituyen infracciones importantes a los deberes de cuidado de los directores de una sociedad anónima, cual es la protección del interés social que se manifiesta en el cumplimiento de los procedimientos establecidos por el legislador para tal fin.

2.2. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, en caso de que lo hubiere: No se aportaron antecedentes que permitan concluir que los Formulados de Cargos hayan obtenido un beneficio económico directo derivado de la infracción materia del presente procedimiento administrativo.

2.3. El daño o riesgo causado al correcto funcionamiento del mercado financiero, a la fe pública y a los intereses de los perjudicados con la infracción: Que, debe considerarse que la conducta de los Directores Investigados, al no someter las operaciones con partes relacionadas a los requisitos y procedimientos establecidos en la ley, ponen en riesgo el correcto funcionamiento de entidades sujetas a fiscalización, en cuanto impide que operen los controles legales destinados a solucionar conflictos de interés y problemas de agencia.

2.4. La participación de los infractores en la misma: Que, no se ha desvirtuado la participación que cabe a los Investigados en las infracciones imputadas.

2.5. El haber sido sancionados previamente por infracciones a las normas sometidas a su fiscalización: Que, revisados los archivos de esta Comisión no se encontraron sanciones previas impuestas a los Sres. Michael Gerald Leatherbee Grant; Soames Flowerree Stewart; Juan Pablo Stitchkin Tirado; y José Ignacio Jiménez Parada, en los últimos 5 años.

2.6. La capacidad económica de los infractores: No obran antecedentes en el expediente administrativo que permitan determinar la capacidad económica de los Investigados.

2.7. Las sanciones aplicadas con anterioridad por esta Comisión en similares circunstancias: Que, de acuerdo con la información que consta en esta Comisión, es posible advertir las siguientes sanciones por infracciones de similar naturaleza: | Resolución | Fecha ||) _3ZóZlZ3> Sanción 333 4176 11.10.2016 UF 500 a cada director 6079 12.12.2017 UF 300 y UF 400 para cada director 7600 08.11.2019 Censura a multa de UF 500 a cada director BO 28.01.2021 Censura a multa de UF 200 a cada director 2996 04.06.2020 UF 1.500 al director

2.8. La colaboración que los infractores hayan prestado a esta Comisión antes o durante la investigación que determinó la sanción: Que, no se acreditó en este Procedimiento Sancionatorio una colaboración especial de los Investigados, que no fuera responder los requerimientos del Fiscal y de esta Comisión a los que legalmente se encuentra obligada.

3. Que, en virtud de todo lo anterior y las disposiciones señaladas en los vistos, el Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero, en Sesión Ordinaria N°369 de 7 de diciembre de 2023, dictó esta Resolución. EL CONSEJO DE LA COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO RESUELVE:

1. Aplicar a Michael Gerald Leatherbee Grant la sanción de multa, a beneficio fiscal, ascendente a 600 Unidades de Fomento por infracción a lo dispuesto en el artículo 147 de la Ley N°18.046 de Sociedades Anónimas.

2. Aplicar a Soames Flowerree Stewart la sanción de multa, a beneficio fiscal, ascendente a 300 Unidades de Fomento por infracción a lo dispuesto en el artículo 147 de la Ley N°18.046 de Sociedades Anónimas.

3. Aplicar a José Ignacio Jiménez Parada la sanción de multa, a beneficio fiscal, ascendente a 100 Unidades de Fomento por infracción a lo dispuesto en el artículo 147 de la Ley N°18.046 de Sociedades Anónimas.

4. Aplicar a Juan Pablo Stitchkin Tirado la sanción de multa, a beneficio fiscal, ascendente a 200 Unidades de Fomento por infracción a lo dispuesto en el artículo 147 de la Ley N°18.046 de Sociedades Anónimas. 5. Remítase a los sancionados, copia de la presente Resolución, para los efectos de su notificación y cumplimiento.

6. El pago de la multa deberá efectuarse en la forma prescrita en el artículo 59 del Decreto Ley N°3.538. Para ello, deberá ingresar al sitio web de la Tesorería General de la República, y pagar a través del Formulario N°87. El comprobante de pago deberá ser ingresado utilizando el módulo CMF sin papeles, y enviado, además, a la casilla de correo electrónico [email protected], para su visado y control, dentro del plazo de cinco días hábiles de efectuado el pago. De no remitirse, la Comisión informará a la Tesorería General de la República que no cuenta con el respaldo de pago de la multa respectiva, a fin de que ésta efectúe el cobro de la misma. Sus consultas sobre pago de la multa puede efectuarlas a la casilla de correo electrónico antes indicada.

7. En caso de ser aplicable lo previsto en el Título VII del D.L. 3.538, díctese la resolución respectiva.

8. Contra la presente Resolución procede el recurso de reposición establecido en el artículo 69 del Decreto Ley N°3.538, el que debe ser interpuesto ante la Comisión para el Mercado Financiero, dentro del plazo de 5 días hábiles contado desde la notificación de la presente resolución; y, el reclamo de ilegalidad dispuesto en el artículo 71 del D.L. N°3.538, el que debe ser interpuesto ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago dentro del plazo de 10 días hábiles computado de acuerdo a lo establecido en el artículo 66 del Código de Procedimiento Civil, contado desde la notificación de la resolución que impuso la sanción, que rechazó total o parcialmente el recurso de reposición o, desde que ha operado el silencio negativo al que se refiere el inciso tercero del artículo 69. Anótese, notifíquese, comuníquese y archívese. Solange Michelle Berstein Jáuregui Bernardita Piedrabuena Keymer Comisionada Comisión para el Mercado Financiero Comisión para el Mercado Financiero Catherine Tornel León Comisionada Comisión para el Mercado Financiero. EA para validar ir a http://www.svs.cl/institucional/validar/validar.php FOLIO: RES-9546-23-71136-V SGD: 2023120544971 Página 7474″

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