Aplica Sanción A Orsan Seguros De Crédito Y Garantía S.A.. Num:11094. 2024-12-04 T-23:59

Resumen corto:
Orsan Seguros sancionada con 200 UF por no enviar estados financieros auditados al 31/12/2023, incumpliendo el plazo del 01/03/2024; KPMG fue reemplazada por Closer Agile Auditores, quienes emitieron el informe el 31/05/2024.

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COMISIÓN PARA EL MERCADO uAF

FINANCIERO RESOLUCION EXENTA: 11094 Santiago, 29 de noviembre de 2024 REF.: APLICA SANCIÓN A ORSAN SEGUROS DE CRÉDITO Y GARANTÍA S.A.
VISTOS:
1. Lo dispuesto en los artículos 3 N*6, 5, 20 N*4, 36, 38, 39 y 52 del Decreto Ley N*3.538, que crea la Comisión para el Mercado Financiero (DL N*3538); en el artículo 1* y en el Título Ill de la Normativa Interna de Funcionamiento del Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero, que consta en la Resolución Exenta N7.359 de 2023; en el Decreto Supremo N*1.430 del Ministerio de Hacienda de 2020; en el Decreto Supremo N*478 del Ministerio de Hacienda de 2022; y, en el Decreto Supremo N*1.500 del Ministerio de Hacienda de 2023.

2. El artículo 44 del Decreto con Fuerza de Ley N*251, la Ley de Seguros (DFL 251).

3. La Circular N*2022 de 2011, que Imparte normas sobre forma, contenido y presentación de los estados financieros de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (Circular 2022).
CONSIDERANDO:

Il. DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN.

1,1. ANTECEDENTES GENERALES.

1. Que, mediante Oficio Reservado N*52.722, de fecha 24 de abril de 2024 (Denuncia), la Dirección General de Supervisión Prudencial de esta Comisión (DGSP) denunció ante el Fiscal de la Unidad de Investigación (Fiscal o Ul) a Orsan Seguros de Crédito y Garantía S.A.
(ORSAN, Aseguradora o Investigada), por estimar que habría infringido sus deberes de información continua, en lo que se refiere a remitir a esta Autoridad Financiera sus estados financieros anuales debidamente auditados.

2. Que, mediante Resolución Ul N*35 de fecha 9 de mayo de 2024, el Fiscal inició una investigación para esclarecer los hechos denunciados.
1.2. HECHOS.

Que, de acuerdo con los antecedentes recabados por el Fiscal de la Ul durante la investigación, se determinaron los siguientes hechos:

1. Orsan Seguros de Crédito y Garantía S.A., RUT 76.810.563-4, es una compañía de seguros del primer grupo, fiscalizada por esta Comisión para el Mercado Financiero (CMF o Comisión).

2. Con fecha 1 de marzo el 2024, la Aseguradora remitió, a través del Sistema de Envío de información en Línea (SEIL), su estado financiero anual, referido al 31 de diciembre de 2023, no obstante, no se acompañó el dictamen de la empresa de auditoría externa que, a la sazón, era KPMG Auditores Consultores Limitada (en adelante, también KPMG).

Al respecto, debe señalarse que el SEIL cuenta con una validación sobre el ingreso del estado financiero, que implica que, junto a aquel, debe incorporarse la opinión de la empresa de auditoría externa. Sin embargo, la Compañía ingresó el estado financiero sin la opinión de dicha entidad, sustituyendo el informe requerido con dos hojas en blanco en formato PDF.

3. Por medio de hecho esencial de fecha 18 de abril de 2024, ORSAN comunicó a este Servicio:

Que, en Junta Extraordinaria de Accionistas de ORSAN SEGUROS DE CRÉDITO Y GARANTÍA S.A. (en adelante, la Sociedad) celebrada con fecha 15 de abril de 2024, se acordó prescindir de los servicios de KPMG Auditores Consultores Limitada como firma de auditoría externa de la Sociedad y designar en su reemplazo a Closer Agile Auditores Consultores Limitada para auditar los Estados Financieros de la Sociedad al 31 de diciembre de 2023.

4. Con fecha 3 de junio de 2024, la Compañía envió, vía SEIL, la opinión de la nueva empresa de auditoría externa -Closer Agile Auditores Consultores Limitada-, designada en abril de 2024, relativa al estado financiero anual correspondiente al 31 de diciembre de 2023.

1.3. ANTECEDENTES RECOPILADOS DURANTE LA INVESTIGACIÓN.

Que, durante la investigación, el Fiscal de la Ul aparejó al Procedimiento Sancionatorio los siguientes antecedentes:

1. Oficio Reservado N*52.722 de fecha 24 de abril de 2024 de la Dirección General de Supervisión Prudencial, mediante el cual se remitió a la Unidad de Investigación una denuncia en contra de ORSAN, referida al no envío de sus estados financieros anuales referidos al 31 de diciembre de 2023, debidamente auditados.

A la denuncia, se acompañaron los siguientes antecedentes:

1.1 Dos archivos en formato PDF en blanco, ingresados por SEIL bajo los N*2024030140628- O y N*2024030140628-2, en reemplazo del informe con la opinión de la empresa de auditoría externa sobre los estados financieros de ORSAN al 31 de diciembre de 2023.

1.2 Carta de ORSAN de fecha 1 de marzo de 2024, dirigida a esta Comisión, cuyo tenor es el siguiente:

Por medio de la presente damos cuenta del envío con esta fecha de los Estados Financieros de la Sociedad al 31 de diciembre de 2023 los cuales han sido remitidos sin la opinión de la firma de auditores KPMG cuyos representantes se encontraban citados a la sesión de Directorio celebrada con fecha 29 de febrero del año en curso a fin de dar cuenta de la referida opinión y que finalmente excusaron telefónicamente sus asistencia informando que solicitarían prórroga a la Comisión para el Mercado Financiero con el objeto de emitir su informe final. .

1.3 Oficio Ordinario N*30.452 de fecha 5 de marzo de 2024 que, en lo pertinente, señala:

… con fecha 01.03.2024 se han recibido los estados financieros de Orsan Seguros de Crédito y Garantía S.A. referidos al 31.12.2023, que comprende las hojas referidas al informe de auditores externos registradas bajo los números 2024030140628-0 y 202403014628-2 con contenido en blanco. Lo descrito evidencia un incumplimiento de la mayor gravedad de las instrucciones impartidas en la referida circular, por cuanto los estados financieros no fueron ingresados con la opinión de sus auditores externos.

Al respecto, en consideración al incumplimiento en que se encuentra la entidad, este Organismo requiere que indique las medidas adoptadas para dar cumplimiento de lo observado y remitir mayor detalle que dé cuenta de las razones del envío sin la opinión de la firma de auditores KPMG..

1.4 Presentación de ORSAN de fecha 6 de marzo de 2024, por medio de la cual la Aseguradora respondió el Oficio N*30.452, señalando, en lo pertinente, lo siguiente:

Por medio de la presente, damos respuesta a su requerimiento ratificando lo ya informado en nuestra comunicación de fecha 01.03.2024 en cuanto a que mi representada dio cumplimiento a su obligación de elaborar y presentar sus estados financieros anuales referidos al 31 de diciembre de 2023.

Con esa misma fecha, a las 17:07 horas recibimos correo electrónico de la firma de auditores KPMG adjuntando copia de carta dirigida a vuestro organismo en la cual se daba cuenta de las razones por las cuales dicha firma no estuvo en condiciones de emitir su opinión, conforme a lo dispuesto en la Circular N* 1167 de la Comisión para el Mercado Financiero..

1.5 Presentación de ORSAN de fecha 8 de marzo de 2024, por medio de la cual la Aseguradora complementó su respuesta al Oficio N*30.452, señalando lo siguiente:

1.-Con fecha 28.02.2024 a las 19:20 horas recibimos correo electrónico de la firma de auditores KP?PMG que contenía, entre otros antecedentes, un documento denominado Draft Informe de Auditoría Orsan 2023.

2.- Con fecha 29.02.2024 se llevó a cabo la sesión de directorio de la Sociedad donde la referida firma de auditores se encontraba citada a las 16.00 horas con el objeto de presentar y explicar su opinión. A las 14:35 horas de ese día a través de llamado telefónico dirigido al fiscal de la Compañía y, pese haber confirmado su participación, la señora Claudia Gonzalez, socia de la firma de auditoría se excusó de asistir indicando que solicitarían una prórroga con el objeto de remitir su opinión en una fecha posterior.

3.- El día 01.03.2024 mi representada dio cumplimiento a su obligación de remitir sus estados financieros anuales referidos al 31 de diciembre de 2003 explicitando a la Comisión para el Mercado Financiero lo ocurrido con la opinión de auditoria.

4.- Con esa misma fecha, a las 17:07 horas, recibimos correo electrónico de KPIMG adjuntando copia de carta dirigida a vuestro organismo en la cual se daba cuenta de las razones por las cuales dicha firma no estuvo en condiciones de emitir su opinión, conforme a lo dispuesto en la Circular N*1167 de la Comisión para el Mercado Financiero. Dicha comunicación no hizo mención alguna a la solicitud de prórroga que según se nos informó sería remitida a esa Oficina.

5.- Con respecto al documento mencionado en el punto 1.- de nuestra comunicación, éste lleva como título BORRADOR PARA DISCUSIÓN TÉCNICA CON LA GERENCIA y en su contenido hace mención a una opinión con la cual la Compañía se encuentra en disentimiento.

6.- Sin perjuicio de lo expresado y conforme a lo explicitado en reunión sostenida el día de ayer con funcionarios de vuestro Organismo, nos encontramos en conversaciones con la firma de auditores KPMG a fin de dar pronta solución a la situación.

1.6 Presentación de ORSAN de fecha 19 de marzo de 2024, por medio de la cual la Aseguradora complementó su respuesta al Oficio N*30.452, acompañando copia de la carta de fecha 8 de marzo de 2024, dirigida por la Aseguradora a KPMG Auditores Consultores Limitada, en la que se señala:

Nos referimos a los problemas generados con vuestros drafts de opinión a los estados financieros de la Compañía al 31.12.2023, y -en particular- a la correspondencia habida entre vuestra firma y la Administración de esta aseguradora en el periodo que va entre el 28 de febrero del presente año y el 14 de marzo en curso, que dicen relación con sendos “draft de auditoria”, el primero de ellos con una “opinión adversa” (29.02.2024), y el segundo con la “abstención de opinión que nos hicieren llegar el 13 de marzo en curso.

Sobre el particular hacemos presente -una vez más- la improcedencia de ambos documentos, teniendo en consideración lo siguiente:

1.- La firma KPMG (…) fue designada como auditores externos de Orsan (…) para el ejercicio 2023, en Junta Ordinaria de Accionistas de celebrada el 30 de abril de 2023, a objeto de examinar la contabilidad, inventario, balance y otros estados financieros de la Sociedad. Se hace presente que en el pasado KPMG también había sido designada como auditor externo de Orsan.

2.- En mérito lo expresado, mediante carta de fecha 28 de septiembre de 2023, el Sr.
Alexis Donoso, Gerente de Auditoría Santiago de KPMG envió a la compañía “memo de requerimientos de las visitas preliminares y de control interno de Orsan Seguros por la Auditoría
2023″.

3.- Al día siguiente KPMG, doña Claudia Gonzalez O., Socia de KPMG, remitió a Orsan la “Carta de Contratación que contiene los términos de la prestación de sus servicios profesionales, singulariza los informes que se emitirán (EEFF Individual bajo Normas de la CMF al 31.12.2023; Título XXI Ley N2 18.045; Informe Control Interno Circular N2 1.441), y propone honorarios profesionales por las labores que se le encargan.

4.- Cabe hacer presente que durante todo el proceso de Auditoría desarrollado por KPMG, Orsan siempre le entregó todos los antecedentes y documentación solicitada en tiempo y forma, como asimismo atendió los requerimientos practicados para que los profesionales de la citada firma auditora, pudieren desempeñar su labor en las condiciones requeridas conforme a la propuesta de KPMG.

5.- Con fecha 31 de enero de 2024, mediante comunicación dirigida al Presidente y Directores de la Compañía, KPMG remitió el Informe de Control Interno Circular N2 1441, en el que concluye: “En nuestra opinión, basada en los procedimientos aplicados detallados en el Anexo B, con excepción de las observaciones mencionadas en el Anexo A, el sistema de control interno de Orsan Seguros de Crédito y Garantía S.A, vigente por el ejercicio terminado al 31 de diciembre de 2023 tomado en su conjunto, es razonablemente suficiente para cumplir con los objetivos señalados en las Circulares NOs. [sic] 1.441 y 1.678, que son proporcionar un nivel razonable de seguridad para alcanzar los objetivos específicos de la entidad, tanto en resguardo de los activos, como para evaluar la confiabilidad de los registros financieros.

Este informe aparece suscrito por doña Claudia Gonzalez O, Socia de KPMG.

6.- En tales circunstancias resulta inexplicable que, a días de haber suscrito esta opinión, la misma profesional informe a la Sociedad una “opinión adversa” de fecha 29.02.2024 y -posteriormente- una “abstención de opinión” ahora con fecha 13.03.2024, ello habiendo analizado los mismos antecedentes que tuvo a la vista para su Informe de la Carta de Control Interno antes aludida.

7.- Hacemos presente que tales drafts o borradores de opinión toman como base y se fundan en Oficios Reservados de la CMF, que Orsan informó oportunamente a KPMG con la debida reserva del caso, y que por ende, fueron conocidos con la debida antelación por doña Claudia Gonzalez O. La socia de KPMG señora Gonzalez hace referencia a ellos en el Informe de Control Interno (págs..4 y siguientes). Los Oficios Reservados y las instrucciones en ellos contenidos no producen efectos ya que por resolución judicial dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago sus efectos se encuentran suspendidos.

8.- Consecuente con lo expresado, Orsan no pudo presentar oportunamente a la CMF sus estados financieros al 31.12.2023 con vuestro dictamen, por cuanto no se obtuvo dentro del plazo establecido.

9.- Asimismo, les hacemos presente que el Directorio de esta compañía ha estado permanentemente informado de la situación que se ha producido respecto a los problemas generados con vuestro dictamen a nuestros estados financieros al 31.12.2023, y que dicho órgano rechazó por unanimidad tanto la “opinión adversa como la “abstención de opinión gue nos hicieren llegar en borrador, por considerar que ellas no cumplen en forma alguna el encargo profesional que les fuere encomendado y que Uds. aceptaron en su oportunidad y por el cual han sido remunerados.

10.- Habida consideración de lo expresado, y de las implicancias que esta situación conlleva para Orsan, les solicitamos se sirvan emitir- a la mayor brevedad- el dictamen a nuestros estados financieros al 31.12.2023, para lo cual quedamos a su disposición en orden a remitir cualquier información adicional que pudiere requerirse.

1.7 Oficio Ordinario N*37.277 de fecha 21 de marzo de 2024, por medio del cual esta Comisión instruyó a la Aseguradora lo siguiente:

(…) debido a que los estados financieros remitidos por la aseguradora al 31.12.2023, a la fecha aún no cuentan con la debida opinión de los auditores externos, y por lo cual, este Servicio y el mercado en general, no dispone de un Estado Financiero debidamente auditado, este Organismo instruye que dicha situación debe ser regularizada por la entidad a su cargo en un plazo no superior a 2 días hábiles, desde la fecha de recepción del presente oficio.

1.8 Presentación de ORSAN de fecha 25 de marzo de 2024, por medio de la cual la Aseguradora solicitó una prórroga de cinco días hábiles para dar cumplimiento a lo instruido por medio del Oficio N*37.277.

1.9 Carta de fecha 22 de marzo de 2024 de KPMG a ORSAN, en la que se indica, en lo que interesa, lo siguiente:

En relación con su carta enviada el 19 de marzo de 2024 (…) es necesario aclarar nuevamente los hechos que afectan la emisión del referido informe, según lo siguiente:

1. Respecto al Informe de Control Interno Circular N21441 de la Comisión para el Mercado Financiero (“CMF”) (en adelante, el “Informe de Control Interno), y su relación con los borradores de opinión de la Firma, todo ello señalado en los puntos N25, N26 y N27 de su Carta.

En el N2 5 de su Carta, se cita la conclusión del Informe de Control Interno. A continuación, en el N%6, su Carta contiene la interpretación de la Compañía de que, sobre la base de los mismos antecedentes, la conclusión del Informe de Control Interno debería haberse mantenido en nuestros borradores de informes de auditoría posteriores, en el sentido de que éstos hubiesen sido emitidos sin modificaciones al estándar. Sin embargo, la aseveración efectuada en el N*26 de su Carta, no se refiere al hecho de que el Informe de Control Interno señala expresamente que la conclusión antes señalada tiene como excepción, las observaciones mencionadas en el Anexo A, en donde a su vez se incluye una observación primaria. Por lo tanto, su Carta no reflejaria correctamente lo señalado en el Informe de Control Interno.

La “observación primaria identificada en el Anexo A letra D.1.1 del Informe de Control Interno hace referencia a una “Deficiencia de control para la determinación de reservas de siniestros de seguros de garantía”, dentro de la cual se incluye como “Riesgo o Implicancia”, la desviación respecto de lo instruido en Oficios Reservados N262.784 del 17 de julio de 2023 y N28.165 del 16 de enero de 2024 de la una CMF (en adelante, conjuntamente, los “Oficios”), lo cual genera como consecuencia “una subvaluación de la reserva por siniestros pendientes, un impacto en los indicadores de solvencia, y posibles sanciones por parte del regulador en contra de la compañía”. Adicionalmente, en el mismo Anexo A letra D.1.1, KPMG recomendó a la Administración “evaluar la totalidad de los siniestros que han sido rechazados y constituir como reserva de siniestros en sus estados financieros, la obligación por el monto total reclamado”. Es importante destacar que, según lo establecido en Circular N*1441 de la CMF, una “observación primaria implica una deficiencia o debilidad importante en la estructura de control interno y que desde el punto de vista patrimonial puede tener un efecto negativo o positivo en los estados financieros.

Respecto del punto N*6, su Carta indica que resulta “inexplicable” que a días de haber suscrito el Informe de Control Interno, KPMG haya enviado borradores de “opinión adversa (29 de febrero de 2024) y de “abstención de opinión” (13 de marzo de 2024). Al respecto, y tal como señalamos anteriormente, el Informe de Control Interno incorpora la excepción de una observación primaria, la cual afecta los estados financieros de la Compañía. En consecuencia, al no haber ajustado o corregido la Compañía los estados financieros según lo recomendado en el referido informe, y dado el carácter significativo e invasivo de dicha observación, es que se envió a Orsan Seguros el borrador de “opinión adversa” de fecha 29 de febrero de 2024.

Para mayor explicación, el borrador de “opinión adversa se sustenta en las representaciones incorrectas presentadas en los estados financieros al 31 de diciembre de 2023, con motivo de las desviaciones a lo instruido en los Oficios. Estos Oficios y las instrucciones de la CMF contenidas en ellos, al 29 de febrero de 2024, fueron considerados de carácter vinculante para la Compañía, pues a esa fecha no se había concedido aún la orden de no innovar por la Corte de Apelaciones de Santiago. Y, en su carácter vinculante, conforme al Marco Contable aplicable, Normas Contables e Instrucciones de la Comisión para el Mercado Financiero, dichas instrucciones deberían haber sido incorporadas en la elaboración de los estados financieros de Orsan Seguros al 31 de diciembre de 2023. Asimismo, la base de la opinión adversa en borrador se sustentaba en que la Compañía debió reconocer y constituir al 31 de diciembre de 2023, mayores reservas técnicas de siniestros y la constitución de mayores activos relativos al reaseguro de tales partidas, implicando con ello mayores cargos netos a pérdida del año y a pérdidas acumuladas. Asimismo, a esa fecha, la Compañía tampoco reconoció los efectos que esta mayor reserva podría ocasionar en otros elementos de los estados financieros, tales como Reserva de Insuficiencia de Prima, Reserva Ocurridos y No Reportados, Margen de Solvencia y Obligación de Invertir (Ver Sección AU 705, párrafo 6).

Respecto del borrador de “abstención de opinión”, de fecha 13 de marzo de 2024, éste se sustenta en nuevos antecedentes que no estaban disponibles al 29 de febrero de 2024 cuando fue emitido el borrador de “opinión adversa. En particular, la emisión de la orden de no innovar (ONI), concedida con fecha 11 de marzo de 2024 por la Séptima Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, la cual suspendió los efectos de los Oficios impugnados mientras no se resuelva el reclamo de ¡legalidad interpuesto por la Compañía. Además, la base para la abstención de opinión en borrador se sostiene en que todavía se encuentra pendiente la resolución judicial que resolverá la aplicabilidad de los ajustes requeridos por la CMF, por lo cual existe una incertidumbre respecto del resultado de tal procedimiento judicial, que podría afectar en forma significativa e invasiva los saldos de los estados financieros terminados al 31 de diciembre de 2023 en los rubros de Reservas Técnicas de Siniestros, Cuentas Activos de Seguros, Variación de Reservas Técnicas, Costos de Siniestros, y revelaciones de Margen de Solvencia y Obligación de Invertir (Ver Sección AU 705, párrafo 10 y A15). Adicionalmente, es importante precisar que considerando que los efectos de los Oficios y las instrucciones contenidas en ellos se encuentran suspendidos recién a contar del 11 de marzo de 2024, tanto el Informe de Control Interno de fecha 31 de enero de 2024, como el borrador de “opinión adversa de fecha 29 de febrero de 2024, fueron preparados y entregados antes de que se decretara la referida suspensión y, por lo tanto, a diferencia de lo indicado en el N27 de su carta, ésta no podía ser considerada como parte de nuestra evaluación y uso de juicio profesional

2. En relación con la Carta de Contratación y las responsabilidades de la Firma y la Compañía, señalado en afirmaciones N28, N29 y N210 de su Carta.

El N29 de su Carta hace referencia al “encargo profesional” que fue encomendado a KPMG en la carta de contratación de auditoría de fecha 29 de septiembre de 2023 (la “Carta de Contratación”). Sin embargo, es importante destacar que, conforme a lo establecido en la misma Carta de Contratación, la responsabilidad de la Firma como auditores externos incluye realizar y llevar a cabo la auditoría de los estados financieros de la Compañía de conformidad con las Normas de Auditoría Generalmente Aceptadas en Chile, las cuales a su vez nos exigen efectuar y emitir nuestras opiniones con independencia de la entidad auditada. Por lo cual, el simple hecho de suscribir la Carta de Contratación no asegura la emisión de una opinión estándar o sin modificaciones, pues es de sentido comun y entendible que el auditor se podría encontrar con ajustes yo reclasificaciones significativas e invasivas a los estados financieros gue afectarían su opinión.

Asimismo, la mencionada Carta de Contratación señala que la Administración es responsable de ajustar los estados financieros para corregir representaciones incorrectas materiales y de manifestar al auditor, a través de representaciones escritas, que los efectos de cualquier error no corregido presentado son inmateriales. Por este motivo, informamos a la Compañía, en reuniones previas al 28 de febrero de 2024, que para efectos de emitir una opinión de auditoría se requería, entre otros procedimientos obligatorios, que la Gerencia General suscribiera una carta de representaciones firmada, situación que no ocurrió el 29 de febrero de 2024 y que se encuentra pendiente hasta el día de hoy.

Así también, en la sección de “Objetivos y limitaciones de los servicios de la Carta de Contratación, se señala expresamente que “pueden existir circunstancias en las que sea necesario que modifiquemos nuestra opinión. Dicha modificación de opinión, según Normas de Auditoría Generalmente Aceptadas en Chile (Sección AU 705, párrafo 2), podría resultar en tres tipos de informes de auditoría: a) Opinión con Salvedades; b) Opinión Adversa; o c) Abstención de Opinión. La decisión respecto de cuál tipo de opinión modificada es la adecuada depende de la naturaleza del asunto, y del juicio del auditor respecto a lo invasivos que sean los efectos o posibles efectos sobre los estados financieros.

Porlo anterior, al enviar un borrador de “opinión adversa de fecha 29 de febrero de 2024 y un borrador de “abstención de opinión de fecha 13 de marzo de 2024, conforme a las circunstancias conocidas en cada fecha y explicadas en detalle anteriormente, la Firma dio cumplimiento al encargo profesional encomendado en la Carta de Contratación, ya que tales informes son considerados como “tipos de opiniones de acuerdo con las normas profesionales a que estamos sujetos.

En resumen y concluyendo, debemos manifestar nuevamente que nuestra Firma ha comunicado oportunamente y por escrito en cuatro cartas anteriores y en varias reuniones y llamadas sostenidas con los principales ejecutivos de la Compañía (Directores, Gerencia General, Fiscalía, Gerencia de Administración y Finanzas, etc.), todas las implicancias que, para la auditoría y los estados financieros al 31 de diciembre de 2023 de Orsan Seguros, se derivarían, primero, de la desviación de las instrucciones contables impartidas por la CMF en sus Oficios y, a continuación, de la suspensión de los efectos de los referidos Oficios pendiente una resolución judicial respecto a su aplicación.

1.10 Oficio Ordinario N*40.582 de fecha 28 de marzo de 2024, por medio del cual esta Comisión rechazó la solicitud de prórroga formulada por ORSAN.

2. Hecho esencial de fecha 18 de abril de 2024 de ORSAN, por medio del cual la Aseguradora informó lo siguiente:

(..) en Junta Extraordinaria de Accionistas de ORSAN SEGUROS DE CRÉDITO Y GARANTÍA
S.A. (en adelante, la Sociedad) celebrada con fecha 15 de abril de 2024, se acordó prescindir de los servicios de KPMG Auditores Consultores Limitada como firma de auditoría externa de la Sociedad y designar en su reemplazo a Closer Agile Auditores Consultores Limitada para auditar los Estados Financieros de la Sociedad al 31 de diciembre de 2023.

3. Oficio Reservado Ul N706 de fecha 16 de mayo de 2024, por medio del cual la Unidad de Investigación requirió a la Aseguradora, en lo que interesa, lo siguiente:

Informar los motivos por los cuales, a la fecha del presente oficio reservado, la entidad de su gerencia no ha remitido los estados financieros anuales referidos al 31 de diciembre de 2023, debidamente auditados por la correspondiente empresa de auditoría externa, acompañando los antecedentes fundantes de su respuesta.

4. Oficio Reservado Ul N*707 fecha de 16 de mayo de 2024, por medio del cual la Unidad de Investigación requirió a KPMG lo siguiente:

Informar si, respecto de los estados financieros referidos al 31 de diciembre de 2023 de Orsan Seguros de Crédito y Garantía S.A., cuya auditoría se encuentra encargada a KPIMG Auditores Consultores Limitada, ha emitido su dictamen o no.

En caso de haberse emitido un dictamen con salvedades, adverso o con opinión negativa, o bien de haberse abstenido de opinión, y de haberlo puesto en conocimiento de la Aseguradora, se requiere indicar, en detalle, las causas que motivaron dicha decisión. Asimismo, se solicita señalar si, en dicho escenario, se estableció un plan de trabajo para superar las eventuales observaciones que pudieren haber obstado a la emisión de una opinión sin salvedades.

Asimismo, se requiere acompañar cualquier otro antecedente relativo a la materia en consulta, que resulte pertinente.

5, Presentación de fecha 23 de mayo de 2024 de KPMG, por medio de la cual la Auditora respondió el Oficio Reservado Ul N*707.

Por medio de esta presentación, KPMG dio cuenta de las razones por las cuales no emitió su opinión respecto de los estados financieros anuales al 31 de diciembre de 2023 de ORSAN.
Asimismo, la Compañía informó que, (…) con fecha 16 de abril de 2024 fuimos notificados por la Compañía que en decisión de Junta Extraordinaria de Accionistas se resolvió revocar contrato referente a la auditoría al 31 de diciembre de 2023 y designar nuevos auditores externos en nuestro reemplazo, situación que fue ratificada en hecho esencial enviado por Orsan Seguros a vuestra Comisión con fecha 18 de abril de 2024.

A su respuesta, KPMG, acompañó una serie de comunicaciones sostenidas con la Compañía, los que fueron sistematizados por la empresa auditora en el cuadro que a continuación se transcribe:

Carta 1: Carta de comunicación al Presidente de Directorio, Johnny Lama, señalando que debemos emitir un Informe de Auditoría con Modificaciones (posiblemente opinión adversa, dado los ajustes materiales e invasivos no cursados derivados de la[s] instrucciones de los Oficios), y debido a lo inusual del tipo de Opinión se informará previamente con la CMF.

Carta 2: Carta de comunicación al Presidente de Directorio, adjuntando borrador de la Opinión Adversa previamente enviado a la Gerencia, esto
01-03-2024 considerando que se nos señala que el directorio no tomo conocimiento de la opinión.

28-02-2024

Carta 3: Carta de comunicación aclaratoria al Presidente de Directorio, resumiendo los hechos ocurridos a la fecha e indicando que como KPMG
08-03-2024 no nos corresponde solicitar una prórroga ante la CMF, sino a que esto es una responsabilidad de la Compañía.

Email formal: KP?PMG comunica y envía nuevo Borrador con Abstención de Opinión a Orsan. Este nuevo informe se basa técnicamente en el nuevo antecedente de la aceptación de la ONI por parte de la Corte de
13-03-2024 Apelaciones que suspende los efectos de los Oficios de CMF, generando una situación de incertidumbre que afecta en forma significativa (material) e invasiva a los estados financieros.

ORSAN envía carta a KPIMG planteando inconsistencia en la emisión de informe de control interno versus opinión adversa é informe de abstención

19-03-2024 o. gs o y solicitando emitir dictamen de auditoría 2023.
Carta 4: Carta respuesta sobre emisión de informe de auditoria y se aclara bases técnicas de auditoría de opiniones emitidas previamente (efectos
22-03-2024 materiales, invasivos, aceptación ONI (incertidumbre por suspensión Oficios CMP).
Carta 5: Carta al Gerente General en respuesta a su solicitud de reevaluar
04-04-2024 los impactos en indicadores de solvencia.

uAF

16-04-2024

ORSAN envía carta a KPIMG informando que la Junta Extraordinaria de Accionista decidió revocar el contrato de auditoría, dado los graves incumplimientos que presento la Firma.

Carta 6: Se envía carta respuesta señalando que los incumplimientos mencionados no son tales, no obstante, como Firma aceptamos la

17-04-2024 Ñ cancelación del contrato.

6. Presentación de fecha 24 de mayo de 2024 de ORSAN, por medio de la cual la Aseguradora respondió el Oficio Reservado Ul N*706.

En lo que interesa, la Aseguradora señaló:

Con fecha 29 de febrero de 2024 y en cumplimiento de sus obligaciones ORSAN presentó ante la CMF sus estados financieros correspondientes al periodo que va entre el 1 de enero de 2023 al 31 de diciembre de la misma anualidad. La empresa auditora externa mandatada por la Junta Ordinaria de Accionistas de ORSAN de fecha 18 de abril de 2023 y contratada por esta última para auditar los estados financieros, KPMG, incumplió con sus obligaciones derivadas del mandato y no dio cumplimiento con su obligación de auditoría de los estados financieros de esta compañía. Lo anterior, trajo por consecuencia que ORSAN debiese convocar a una Junta Extraordinaria de Accionistas, celebrada el 15 de abril pasado, la cual -por unanimidad- acordó revocar la designación de KPMG y procedió a designar nuevos auditores externos en su reemplazo quienes en los próximos días emitirán su Informe de Auditoría correspondiente a los estados financieros al 31 de diciembre de 2023.

La situación, antes descrita y que versa sobre los incumplimientos de KPMG, fue debidamente informada por ORSAN a la CMF mediante: hechos esenciales de fecha 5 de abril de 2024 y de fecha 18 de abril de 2024, respuestas a oficios N* 30452 y 40582 de fechas 6 de marzo y 2 de abril respectivamente y reunión presencial de fecha 7 de marzo del año en curso. Así, y cómo es posible advertir, los funcionarios de la CMF destinatarios de estas comunicaciones estuvieron plena y permanentemente informados de la situación que afectó a mi representada.

7, Informe del auditor independiente de fecha 31 de mayo de 2024, emitido por Closer Agile Auditores Consultores Limitada, relativo a los estados financieros anuales de ORSAN, referidos al 31 de diciembre de 2023.

II. DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO.

11.1. CARGOS FORMULADOS.

Que, en mérito de los antecedentes precedentemente consignados, el Fiscal de la Ul formuló cargos a Orsan Seguros de Crédito y Garantía S.A. mediante Oficio Reservado Ul N*890 de fecha 18 de junio de 2024, en los siguientes términos:

Infracción a lo dispuesto en el inciso sexto de la letra A de la Sección Il de la Circular N*2.022, que Imparte normas sobre forma, contenido y presentación de los estados financieros de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, por cuanto, la Aseguradora no remitió sus estados financieros anuales, referidos al 31 de diciembre de 2023, debidamente auditados, dentro del plazo establecido para ello; esto es, antes del 01 de marzo de 2024..

uAF

11.2. ANÁLISIS DEL OFICIO DE CARGOS.

Que, el análisis del Fiscal de la Ul contenido en el Oficio de Cargos fue del siguiente tenor:

El Inciso sexto de la letra A de la Sección Il de la Circular N* 2.022 dispone, en lo que interesa, que (…) las entidades aseguradoras deberán presentar estados financieros anuales individuales y consolidados, referidos al 31 de diciembre de cada año, debidamente auditados, por empresas de auditoría externa inscritas en el Registro que al efecto lleva esta Superintendencia, los cuales deberán remitirse a este Organismo el 01 de marzo del año siguiente, o al día hábil siguiente si éste fuere inhábil. (Énfasis agregado).

De lo anterior, se tiene que la normativa citada impone a las compañías aseguradoras el deber de remitir a la CME, en el plazo dispuesto para ello, los estados financieros referidos al 31 de diciembre de cada año, debidamente auditados. Es decir, para que la obligación se entienda cumplida, no es suficiente el envío de los estados financieros, sino que se requiere que éstos hayan sido debidamente auditados, lo que se acredita mediante el envío de la opinión de la empresa de auditoría externa que auditó dichos estados financieros.

[o]

En cuanto al momento en que debe cumplirse con la exigencia normativa, la Circular N 2022 dispone que los estados financieros referidos al 31 de diciembre de cada año deben hacerse llegar al Servicio el 01 de marzo del año siguiente o al día hábil siguiente si ese día fuere inhábil.
Así las cosas, la información financiera referida al 31 de diciembre de 2023, debía ser remitida por las entidades aseguradoras el día viernes 01 de marzo de 2024, por corresponder a un día hábil.

En este escenario, con fecha 01 de marzo de 2024, ORSAN envió sus estados financieros correspondientes al 31 de diciembre de 2023, sin la opinión de la empresa de auditoría externa, gue, a esa fecha, era KPMG; en lugar del dictamen de auditoría, la Compañía ingresó al SEIL dos archivos completamente en blanco, a efectos de obtener la validación del sistema para enviar la información financiera antes mencionada.

Con relación a lo anterior, ha de tenerse presente que, por medio de comunicación de fecha 01 de marzo de 2024, la Aseguradora informó a la CMF lo siguiente:

Por medio de la presente damos cuenta del envío con esta fecha de los Estados Financieros de la Sociedad al 31 de diciembre de 2023 los cuales han sido remitidos sin la opinión de la firma de auditores KPIMMG cuyos representantes se encontraban citados a la sesión de Directorio celebrada con fecha 29 de febrero del año en curso a fin de dar cuenta de la referida opinión y que finalmente excusaron telefónicamente sus asistencia informando que solicitarían prórroga a la Comisión para el Mercado Financiero con el objeto de emitir su informe final. (Lo destacado no es original).

Si bien la Compañía atribuye la imposibilidad de contar con la opinión de auditoría externa a KPMG, lo cierto es que la normativa aplicable establece que es responsabilidad de las entidades aseguradoras el envío de los estados financieros anuales, debidamente auditados, y no de las empresas de auditoría externa.

Aunque la Compañía fue requerida en distintas oportunidades por parte de la CMF para enviar los estados financieros al 31 de diciembre de 2023, debidamente auditados, fue sólo con fecha 03 de junio de 2024, es decir, más de tres meses después de la fecha dispuesta para ello, que ORSAN remitió el informe con la opinión de la nueva empresa de auditoría externa, emitido con fecha 31 de mayo de 2024 -por hecho esencial de fecha 18 de abril de 2024, ORSAN informó que KPMG fue reemplazada por Closer Agile Auditores Consultores Limitada-, respecto de los estados financieros referidos al 31 de diciembre de 2023.

De esta forma, ORSAN infringió lo dispuesto en el inciso sexto de la letra A de la Sección Il de la Circular N* 2.022, habiendo remitido sus estados financieros anuales, referidos al 31 de diciembre de 2023, debidamente auditados, el día 03 de junio de 2024, no obstante tener como plazo para dicha remisión, el día 01 de marzo de 2024..

11.3. MEDIOS DE PRUEBA.

1. Que, mediante Oficio Reservado Ul N*1.045 de fecha de 27 de julio de 2024, el Fiscal de la Ul abrió un término probatorio.

2. Que, mediante presentación de fecha 6 de agosto de 2024, la defensa acompañó los documentos que se indican, en los siguientes términos:

Oficio ordinario N*63887, de 22 de mayo de 2024, dirigido por esta CMF a nuestra representada.

El documento previamente señalado acredita la existencia de una reunión sostenida con fecha 8 de abril de 2024 entre el Presidente de Directorio de Orsan, Sr. Johnny Lama Jamarne, con funcionarios de esta CMF, la cual fue reconocida por la Presidenta de esta CMF, Sra. Solange Bertein Jáuregui, y respecto de la cual se ha solicitado la exhibición del acta respectiva en lo principal de esta presentación y que a esta fecha no se encuentra registro en este expediente administrativo y no fue mencionado en la formulación de cargo efectuado mediante el Oficio Reservado N*890.

Registro de reunión sostenida entre representantes de KPMG y funcionarios de esta CMF con fecha 25 de marzo de 2024, según consta en página web registro de Lobby de esta CMF.

Resolución exenta N*2288, de 22 de mayo de 2017, dictada por la Superintendencia de Valores y Seguros (actual CMF).

Resolución exenta N*2289, de 22 de mayo de 2017, dictada por la Superintendencia de Valores y Seguros (actual CMF).

Resolución exenta N*2290, de 22 de mayo de 2017, dictada por la Superintendencia de Valores y Seguros (actual CMF).

Resolución exenta N*2292, de 22 de mayo de 2017, dictada por la Superintendencia de Valores y Seguros (actual CMF).

Resolución exenta N*2294, de 22 de mayo de 2017, dictada por la Superintendencia de Valores y Seguros (actual CMF).

Para el caso de nuestra representada, los estados financieros de la compañía igualmente se presentaron dentro de plazo, entregándose únicamente la auditoría respectiva en una fecha diferente.

Resolución exenta N*555, de 16 de enero de 2020, dictada por esta CMF.
Resolución exenta N*2468, de 6 de abril de 2023, dictada por esta CMF.

En conformidad a los documentos anteriores, Ns*8 y 9, se acredita que, para el evento improbable de que se considere que existe una reiteración de infracciones a las normas sometidas a fiscalización de la CMF por parte de Orsan, la sanción a considerar debe ser un máximo de 200 Unidades de Fomento, según el registro de esta CMF para casos similares en los gue se acredita una reiteración de infracción a la normativa pertinente..

3. Que, mediante Oficio Reservado Ul N*1.147 de fecha 9 de agosto de 2024, el Fiscal de la Ul decretó las siguientes diligencias probatorias solicitadas por la Investigada:

3.1. Oficio Reservado Ul N*1.148 de fecha 9 de agosto de 2024, el Fiscal de la Ul solicitó a la Dirección General de Supervisión Prudencial de este Servicio remitir los siguientes antecedentes:

Requerimiento de KPMG Auditores Consultores Limitada (KPMG) a esta CMF, solicitando una prórroga del plazo pertinente para presentar su informe de auditoría en relación con los estados financieros de Orsan (…), según consta en carta de KPMG dirigida a Orsan de 26 de febrero de 2024 (…), en la cual KPMG señaló:

6) Finalmente, debemos informar a usted, que también pudiera existir la posibilidad de que debamos solicitar una prórroga para presentar el informe de auditoría a la Comisión para el Mercado Financiero. Esto en caso de que seamos requeridos de efectuar procedimientos adicionales, lo cual informaremos tan cuanto tengamos la certeza.

2. Acta oficial de reunión sostenida con fecha 28 de febrero de 2024 entre representantes de KPMG y funcionarios de esta CMF, según consta en carta de KPMG dirigida a esta CMF de 22 de mayo de 2024, (…) en la cual KPMG señaló:

5) Asimismo, con fecha 28 de febrero de 2024, nos reunimos con funcionarios de la CMF de las Divisiones de Supervisión de Compañías de Seguros, para explicarles la situación de la auditoría de Orsan Seguros y el posible Informe de Auditoría con desviaciones materiales e invasivas por no incorporar las instrucciones de los Oficios en los estados financieros al 31 de diciembre de 2023.

3. Carta enviada con fecha 1 de marzo de 2024 por representantes de KPMG a funcionarios de esta CMFE, en la cual dio cuenta de las razones por las cuales no emitió su opinión de auditoría, según consta en carta de KPMG dirigida a esta CMF de 22 de mayo de 2024, (…) en la cual KPMG señaló:

6) Con fecha 1 de marzo de 2024, y de acuerdo con lo establecido en Circular N*1167 emitida el 1 de agosto de 1994 por la CMF, enviamos carta a vuestra Comisión, para informar gue no estaríamos en condiciones de entregar nuestro informe de auditoría al 31 de diciembre de 2023.

4. Acta oficial de reunión sostenida con fecha 7 de marzo de 2024 entre representantes Orsan y funcionarios de esta CMF, según consta en carta de Orsan dirigida a esta CMF de fecha 24 de mayo de 2024, (…) en la cual Orsan señaló:

5, Acta oficial de reunión sostenida entre representantes de KPMG y funcionarios de esta CMF con fecha 25 de marzo de 2024, segun consta en carta de KPMG dirigida a esta CMF de 22 de mayo de 2024, (…) en la cual KPMG señaló:

(10) Además, con fecha 25 de marzo de 2024, nos reunimos nuevamente con funcionarios de la CMF de las Divisiones de Supervisión de Compañías de Seguros y Empresas de Auditoría Externa, para actualizar la situación de la auditoría de Orsan y nuestra posición técnica a la luz de los nuevos antecedentes por la aceptación de la ONI de la Corte de Apelaciones.

6. Acta oficial de reunión sostenida con fecha 8 de abril de 2024 entre el Presidente de Directorio de Orsan, Sr. Johnny Lama Jamarne, con funcionarios de esta CMF, la cual fue reconocida por la Presidenta de esta CMF, Sra. Solange Bertein [sic] Jáuregui, (…). Esta CMF sostuvo:

A su vez, en lo relativo a su aseveración de presiones impropias ordenadas a instar el cumplimiento de las instrucciones actualmente objeto de impugnación judicial, debe dejarse constancia que la reunión sostenida con fecha 8 de abril de 2024 por parte de funcionarios de la Comisión con el presidente del directorio de la compañía, tuvo como único objeto tratar la inexistencia de estados financieros auditados al cierre de diciembre de 2023, respecto de la compañía aseguradora, situación que contraviene la normativa vigente, y conocer las medidas gue serían adoptadas frente a aquello.

7. Respuesta de fecha 2 de abril de 2024, dirigida por Orsan a esta CMF en consideración del contenido del Oficio Reservado N*40.582, según consta en carta de Orsan dirigida a esta CMF de 24 de mayo de 2024, (…) en la cual Orsan señaló:

En la solicitud, se indicó que la información requerida (…) debe considerar el nombre de los asistentes (…), duración de la reunión, modalidad de la misma (telemática o presencial) y materias tratadas con el mayor detalle posible. Asimismo, se deben exhibir todos aquellos documentos que hubieran sido entregados a los asistentes de dichas reuniones. Finalmente, la exhibición de los documentos solicitados debe ser íntegra, considerando todos los antecedentes anexos a los mismos y demás instrumentos que estuvieren relacionados y fueran útiles para su acertada inteligencia.

3.2 Oficio Reservado Ul N*1.149 de fecha 9 de agosto de 2024, mediante el cual el Fiscal de la Ul solicitó a KPMG informar lo siguiente:

Documentos que acrediten los dichos de KPMG, en tanto aseveró que multiples advertencias escritas y verbales en las cuales comunicó a Orsan los supuestos inconvenientes sobre los estados financieros de nuestra representada, según consta en carta de KPMG dirigida a Orsan de 22 de marzo de 2024, (…) y en la cual KPMG señaló:

En esta solicitud, se indicó que la información requerida (…) debe considerar el nombre de los asistentes (…), duración de la reunión, modalidad de la misma (telemática o presencial) y materias tratadas con el mayor detalle posible. Asimismo, se deben exhibir todos aquellos documentos que hubieran sido entregados a los asistentes de dichas reuniones. Finalmente, la exhibición de los documentos solicitados debe ser íntegra, considerando todos los antecedentes anexos a los mismos y demás instrumentos que estuvieren relacionados y fueran útiles para su acertada inteligencia. .

3.3 Respuesta de KPMG fecha 14 de agosto de 2024, al Oficio Reservado Ul N*1.149.
En su presentación, KPMG señaló:

En relación con su Oficio Reservado Ul N*1.1492024 enviado el 9 de agosto de 2024, el cual nos solicita remitir documentos que acrediten las advertencias escritas y verbales en las que se comunicó a Orsan Seguros de Crédito y Garantía S.A. (Orsan Seguros, la Sociedad o la Compañía); los inconvenientes sobre los estados financieros al 31 de diciembre de 2023, informamos a usted en orden cronológico las siguientes comunicaciones:

l. Listado de comunicaciones a través de reuniones, llamadas y correos electrónicos sostenidos respecto a las implicancias que tendría las desviaciones en los Estados Financieros respecto a la aplicabilidad de a los Oficio Reservado N*62.784 del mes de julio de 2023 y Oficio Reservado N*8.165 de enero de 2024 (Los Oficios), en el informe de auditoría. Esto incluye 7 reuniones, 6 correos electrónicos, además de llamada y mensaje de texto. Se adjunta detalle en Anexo A.

Il. Correspondencia formal KPMG y Orsan. Comunicaciones escritas con la Administración y el Directorio de la Compañía, previamente enviadas a esta Comisión, las cuales volvemos a detallar para complementar las reuniones y correos mencionados en la presente respuesta. Esto incluye 6 cartas formales, enviadas con anterioridad a la CMF. Se adjunta detalle en Anexo B..

A su presentación, KPMG adjuntó las comunicaciones singularizadas previamente.

3.4 Oficio Reservado N*101.029 de fecha 21 de agosto de 2024, mediante el cual la DGSP respondió el Oficio Reservado Ul N*1.148.

11.4. INFORME DEL FISCAL.

Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 inciso 2 del D.L. N*3.538 y, habiéndose realizado todos los actos de instrucción y vencidos los términos probatorios, mediante Oficio Reservado Ul N*1284 de fecha 2 de septiembre de 2024, el Fiscal de la Unidad de Investigación remitió a este Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero, el Informe Final de la investigación y el expediente administrativo de este Procedimiento Sancionatorio, informando el estado de éste y su opinión fundada acerca de la configuración de las infracciones imputadas a la Investigada.

11.5. OTROS ANTECEDENTES DEL PROCESO.

1. Que, mediante Oficio Reservado N*116.070 de fecha 30 de septiembre de 2024, se citó a audiencia a la defensa de la Investigada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto Ley N*3.538, la que se celebró el día 10 de octubre de 2024.

2. Que, mediante presentación de ORSAN de fecha 10 de octubre de 2024, la Investigada acompañó minuta de alegato de la audiencia referida precedentemente.

III. NORMAS APLICABLES.

Sección ll, letra A, párrafo 6, de la Circular N*2.022, que Imparte normas sobre forma, contenido y presentación de los estados financiero de las entidades aseguradoras y reaseguradoras:

Además de los estados financieros trimestrales antes señalados, las entidades aseguradoras deberán presentar estados financieros anuales individuales y consolidados, referidos al 31 de diciembre de cada año, debidamente auditados, por empresas de auditoría externa inscritas en el Registro que al efecto lleva esta Superintendencia, los cuales deberán remitirse a este Organismo el 01 de marzo del año siguiente, o al día hábil siguiente si éste fuere inhábil..

IV. DESCARGOS Y ANÁLISIS.

IV.1. DESCARGOS EVACUADOS.

IV.1.1. Que, mediante presentación de fecha de 19 de julio de 2024, la Investigada evacuó sus Descargos en el siguiente tenor: $ RESUMEN EJECUTIVO

1. Desde ya hacemos presente que el cargo formulado deberá ser desestimado por el Consejo de esta CMF encargado de la resolución de este procedimiento administrativo sancionador.

2. Ello, por cuanto el Oficio Reservado N*890 y el expediente administrativo que originó su dictación adolecen de evidente falta motivación y de suficiencia. Primero, pues no constan en este expediente administrativo diversos antecedentes que aparecen referenciados en el texto del Oficio Reservado N*890 o en otros documentos que constan en dicho expediente. Segundo, porque se ha omitido en el texto del Oficio Reservado N*890 o en los antecedentes que constan en este expediente administrativo, algunos hechos que esta CMF conoce y que tienen íntima relación con los cargos formulados.

3. La falta de motivación e insuficiencia de antecedentes descrita es una infracción en sí misma a diversas normas del ordenamiento jurídico que se describen más adelante y, además, contraviene los principios de contradictoriedad e impugnabilidad, ambos consagrados legalmente.

4. A continuación, Usted encontrará una línea de tiempo que contiene -en síntesis- las circunstancias de hecho que se describen más adelante, destacándose en rojo los antecedentes que NO CONSTAN en este expediente administrativo o cuya existencia ha sido omitida por el Oficio Reservado N*890:

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8. En subsidio de todo lo anterior, vistos los antecedentes de hecho descritos en esta presentación y el registro de sanciones de esta CMF por circunstancias similares, corresponde aplicar la menor de las sanciones posibles (censura) o, en subsidio, una multa ascendente a 80 Unidades de Fomento, suma que se ajusta al registro histórico de esta CMF para infracciones similares a la denunciada en el Oficio Reservado N*890.

9. A continuación, Usted encontrará un índice de esta presentación:

Il. FALTA DE COMPLETITUD DE LOS ANTECEDENTES DE HECHO CONSIDERADOS POR ESTA CMF 4

Il. ANTECEDENTES DE DERECHO. DEFENSAS Y ALEGACIONES 12

1.1. El Oficio Reservado N*890 y este expediente administrativo adolecen de falta de motivación, suficiencia y objetividad. Subsecuente afectación al principio de contradictoriedad e impugnabilidad 13

1.2. El Oficio Reservado N*890 infringe los principios de legalidad y tipicidad que rigen especialmente en materia sancionatoria 17

1.3. No existe culpabilidad de Orsan, por lo que no se cumplen los requisitos para la aplicación de una sanción administrativa 21

MI. CONCLUSIONES 23

IV. PETICIÓN SUBSIDIARIA. EN CONJUNTO CON LO SEÑALADO EN LOS LITERALES ANTERIORES Y ATENDIDA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, ESTA PARTE SOLICITA QUE SOLO SE IMPONGA LA MENOR DE LAS SANCIONES POSIBLES 25

l. FALTA DE COMPLETITUD DE LOS ANTECEDENTES DE HECHO CONSIDERADOS POR ESTA CMF

1. En abril del año 2023, Orsan inició las tratativas preliminares para la contratación de la empresa KPMG Auditores Consultores Limitada (KPMG), con la finalidad de que ésta auditara los estados financieros de la compañía al 31 de diciembre de 2023. Ello, para entregar los estados financieros auditados a esta CMF al 1* de marzo de 2024.

2. Producto de lo anterior, con fecha 28 de septiembre de 2023, KPMG mediante memo de requerimientos de las visitas preliminares solicitó a Orsan una serie de antecedentes. Luego, con fecha 29 de septiembre de 2023, Orsan y KPMG intercambiaron una Carta de contratación, que regularía la relación contractual entre ambas partes a propósito del encargo encomendado a la empresa auditora.

3. Desde ya destacamos que ninguno de los dos antecedentes previamente mencionados se encuentran contenidos en este expediente administrativo, a pesar de ser fundamentales para determinar las bases de la relación contractual de prestación de servicios profesionales habida entre nuestra representada y KPMG, que develan las obligaciones asumidas por cada compañía entre sí y de cara a esta CMF.

4. A continuación, con fecha 31 de enero de 2024, KPMG dirigió a Orsan el documento denominado Informe de Control Interno en conformidad a la Circular N*1441 de esta CMF, en el cual concluyó, segun lo descrito en el Oficio Reservado N*890, que:

En nuestra opinión, basada en los procedimientos aplicados detallados en el Anexo B, con excepción de las observaciones mencionadas en el Anexo A, el sistema de control interno de Orsan Seguros de Crédito y Garantía S.A, vigente por el ejercicio terminado al 31 de diciembre de 2023 tomado en su conjunto, es razonablemente suficiente para cumplir con los objetivos señalados en las Circulares NOs. [sic] 1.441 y 1.678, que son proporcionar un nivel razonable de seguridad para alcanzar los objetivos especificos de la entidad, tanto en resguardo de los activos, como para evaluar la confiabilidad de los registros financieros.

5. Destacamos que el Informe de Control Interno tampoco consta en este expediente administrativo, ratificando la falta de completitud y suficiencia del mismo y, por añadidura, del cargo formulado en contra de nuestra representada.

6. Luego, según se desprende de carta de 26 de febrero de 20245, KPMG informó a Orsan, entre otras cosas, (i) que se reuniriían con esta CMF la misma semana para comunicarle sobre la auditoría que se estaba efectuando sobre los estados financieros de Orsan, y, (ii) que compartirian el borrador del informe de auditoría con nuestra representada solo después de efectuada la reunión con la CMF. Asimismo, KPMG agregó que:

7. Cabe destacar que el Oficio Reservado N*890 no menciona expresamente el contenido de la carta recién indicada a pesar de estar incluida en el expediente administrativo. Asimismo, no destaca el compromiso asumido expresamente por KPMG en orden a solicitar una prórroga del plazo para presentar el informe de auditoria.

8. Luego, con fecha 28 de febrero de 2024, representantes de KPMG se reunieron con funcionarios de esta CMF, particularmente con personeros de las Divisiones de Supervisión y Compañías de Seguros. No existe registro en este expediente del contenido de esta reunión (actas oficiales), asistentes específicos y materias tratadas.

9. El mismo día, una vez terminada la reunión entre personeros de esta CMF y KPMG, mediante correo electrónico dirigido a las 19:20 horas, KPMG envió a Orsan un draft de opinión, en el cual informaba a nuestra representada que el proceso de auditoria finalizaría con una opinión adversa por parte de la empresa auditora. Tampoco existe registro de este correo electrónico y draft de opinión en este expediente administrativo.

10. Conviene destacar que, según el contenido del Oficio Reservado N*890, KPMG aseveró que existieron reuniones previas al 28 de febrero en las cuales comunicó a Orsan los supuestos inconvenientes que provocarían una opinión adversa sobre los estados financieros de nuestra representada. No existe registro en este expediente de esas supuestas reuniones sostenidas con nuestra representada.

11. Los representantes legales de KPMG fueron citados a la sesión de Directorio de Orsan a celebrarse con fecha 29 de febrero de 2024 para que explicaran las razones por las cuales se emitió un borrador de opinión adversa, sin embargo, se excusaron vía telefónica de asistir y solicitaron a nuestra representada que pidiera más plazo a esta CMF para la presentación de los estados financieros auditados.

12. Esta última solicitud de KPMG relacionada al plazo de entrega de la auditoría desconocía sus actos propios, pues se había comprometido expresamente y por escrito a solicitar directamente más plazo a este órgano fiscalizador.

13. Según consta en carta de 1* de marzo de 2024, KPMG informó a Orsan que se habría reunido con fecha 28 de febrero con la Gerencia General de nuestra representada, su Fiscalía y el Director Independiente, Sr. Luis Alarcón, entre otros ejecutivos que no señala. Dicha reunión tuvo por finalidad discutir los alcances de la opinión adversa de KPMG. No existe registro en este expediente del contenido de esta reunión (actas oficiales), asistentes específicos y materias tratadas.

14. Llegado el día 1* de marzo de 2024, Orsan estuvo obligado a presentar sus estados financieros sin la auditoría correspondiente, atendida la resistencia de KPMG a cumplir con su obligación o explicar detalladamente los motivos que justificaban el sostener una opinión adversa. El mismo día de la presentación, Orsan envió a esta CMF una carta en la cual reconoció: [el] envío con esta fecha de los Estados Financieros de la Sociedad al 31 de diciembre de 2023 los cuales han sido remitidos sin la opinión de la firma de auditores KPMG cuyos representantes se encontraban citados a la sesión de Directorio celebrada con fecha 29 de febrero del año en curso a fin de dar cuenta de la referida opinión y que finalmente excusaron telefónicamente sus asistencia informando que solicitarian prórroga a la Comisión para el Mercado Financiero con el objeto de emitir su informe final.

15. En otros términos, en caso alguno nuestra representada ocultó o intentó distraer a este órgano fiscalizador respecto al envío de sus estados financieros no auditados. Cabe destacar este punto atendido el contenido del Oficio Reservado N*890, que reconoce la presentación con fecha 1 de marzo de dos hojas en blanco en lugar de la auditoría, lo cual tuvo por finalidad obtener la validación del sistema para enviar la información financiera, que supone un ardid de parte de Orsan. No existió conducta culpable o dolosa de nuestra representada.

16. Visto lo anterior, con fecha 5 de marzo de 2024 y por Oficio Ordinario N*30.452 de esta CMF, se imputó inmediatamente a Orsan un incumplimiento grave y se le exigió remitir cuanto antes las medidas adoptadas para dar cumplimiento de lo observado y remitir mayor detalle que dé cuenta de las razones del envío sin la opinión de la firma de auditores KPMG?.

17. Al día siguiente, esto es, con fecha 6 de marzo de 2024, Orsan respondió a esta CMF el Oficio Ordinario N*30.452, reiterando las razones por las cuales no había logrado presentar sus estados financieros auditados por KPMG, las que ya habían sido expuestas en carta de 1* de marzo del presente.

18. En dicha ocasión, Orsan agregó que el día inmediatamente anterior (5 de marzo) sostuvo una reunión con los auditores externos con el objeto de coordinar las gestiones tendientes a subsanar la situación planteada; sin embargo, no existe registro en este expediente sobre los asistentes y materias tratadas en dicha reunión.

19. Por si lo anterior no fuera suficiente, tampoco existe constancia en este expediente de la reunión efectuada con fecha 7 de marzo de 2024 entre representantes de Orsan y personeros de esta CMF, la que aparece referenciada en el Oficio Reservado N*890.

20. Enseguida, con fecha 8 de marzo, Orsan complementó la información entregada hasta ese momento a esta CMF, reiterando los antecedentes mencionados hasta aquí. Orsan no intentó ocultar la ausencia de entrega de los estados financieros auditados por KPMG, manteniendo permanentemente informada a esta CMF de las circunstancias que se vienen anotando.

21. Ademós, en la misma carta de 8 de marzo, nuestra representada señaló a este órgano fiscalizador que había recibido copia de un correo electrónico de 1* de marzo de 2024 dirigido desde KPMG hacia esta CMF, en el cual no hizo mención alguna a la solicitud de prórroga que según se nos informó sería remitida a este servicio. Es decir, nuestra representada también ratificó a este servicio que KP?PMG no había develado su compromiso en orden a solicitar un mayor plazo -por medio de una prórroga- para la entrega de su resultado de auditoría.

22. También con fecha 8 de marzo, KPMG envió una nueva carta de Orsan, en la cual ratificó la existencia de numerosas reuniones y comunicaciones con nuestra representada, antecedentes que, como hemos visto, no se encuentran en este proceso. En esa línea, entre otras cosas, KPMG también ratificó la existencia de una reunión de 28 de febrero de 2024 con representantes de Orsan, la que no consta en autos, así como una reunión de 6 de marzo de 2024, con la Presidencia del Directorio, Gerencia General, Fiscalia y los asesores legales externos de Orsan, que no encuentra registro alguno en este expediente.

23. Más adelante, mediante correo electrónico de fecha 13 de marzo de 2024, KPMG envió a Orsan un informe de auditoría en el cual se abstuvo de emitir opinión sobre los estados financieros de Orsan atendida la incertidumbre que recaería sobre los mismos.

24. Con fecha 19 de marzo, Orsan respondió la carta previamente señalada, aseverando gue el Directorio rechazó por unanimidad los borradores de opinión adversa y abstención de opinión preparados por KPMG. Orsan también solicitó a KPMG que emitiera una opinión de auditoría en fiel cumplimiento de sus obligaciones.

25. El mismo día, con fecha 19 de marzo de 2024, Orsan complementó nuevamente ante esta CMF la información que ya le había entregado, adjuntando copia de la carta previamente descrita dirigida a KPMG. Lo anterior, como una nueva demostración de la transparencia con la gue actuó nuestra representada frente a este órgano fiscalizador.

26. A continuación, con fecha 21 de marzo de 2024 y mediante Oficio Ordinario N*37.277, esta CMF exigió a Orsan regularizar la situación en el breve plazo de 2 días hábiles.

Respondiendo la instrucción dada por esta CMF en orden a regularizar la situación en dos días hábiles, con fecha 25 de marzo de 2024, Orsan solicitó una prórroga de cinco días hábiles. Lo anterior, fue rechazado por esta CMF con fecha 28 de marzo de 2024, mediante Oficio Ordinario N*40.582.

27. Según consta en este expediente, también con fecha 25 de marzo de 2024, representantes de KPMG mantuvieron una reunión con personeros de esta CMF, respecto de la cual tampoco existe ninguna constancia en autos (actas oficiales), asistentes específicos y materias tratadas.

28. Asumiendo sus obligaciones en orden a emitir un informe de auditoría suficiente sobre los estados financieros de Orsan, con fecha 4 de abril de 2024, KPMG informó a nuestra representada que resultaba necesario efectuar procedimientos adicionales de auditoría que tendrían una duración de entre 4 a 6 semanas.

29. Menester es hacer un paréntesis y destacar en este punto que el Oficio Reservado N*890 o el expediente administrativo que funda su contenido no aluden de modo alguno a la reunión sostenida por representantes de esta CMF con el Presidente de Directorio de Orsan, Sr. Johnny Lama Jamarne, realizada con fecha 8 de abril de 2024, la cual ha sido reconocida por la Presidenta de esta CMF, Sra. Solange Bertein Jáuregui.

30. Por supuesto, la extensión de plazo solicitada por KPMG no podía ser tolerada ni admitida. Por ello, llegado el 15 de abril de 2024, Orsan celebró una Junta Extraordinaria de Accionistas con la finalidad de designar un nuevo auditor que permitiera el cumplimiento de la instrucción de esta CMF. Con fecha 16 de abril, Orsan informó a KPMG la cesación de sus servicios de auditoría por los incumplimientos reiterados incurridos por esta última.

31. Luego, con fecha 18 de abril y mediante hecho esencial, Orsan informó a esta CMF gue su nuevo auditor sería la empresa Closer Agile Auditores Consultores Limitada, destacando gue se prescindiría de los servicios de KPMG.

32. Llegado el 16 de mayo de 2024, esta CMF exigió a Orsan mediante Oficio Reservado N*706 que informara los motivos por los cuales la entidad de su gerencia no ha remitido los estados financieros anuales referidos al 31 de diciembre de 2023, debidamente auditados por la correspondiente empresa de auditoría externa, acompañando los antecedentes fundantes de su respuesta.

33. El mismo día, es decir, con fecha 16 de mayo, esta CMF envió el Oficio Reservado N*707 a KPMG, en el cual le solicitó, en síntesis, Informar si, respecto de los estados financieros referidos al 31 de diciembre de 2023 de Orsan Seguros de Crédito y Garantía S.A., cuya auditoria se encuentra encargada a KPMG Auditores Consultores Limitada, ha emitido su dictamen o no.
Agregó esta CMF que:

34. KPMG entregó su respuesta mediante correo electrónico de fecha 23 de mayo, en la cual sostuvo, entre otras cosas, que con fecha 16 de abril de 2024 fuimos notificados por la Compañía que en decisión de Junta Extraordinaria de Accionistas se resolvió revocar contrato referente a la auditoría al 31 de diciembre de 2023 y designar nuevos auditores externos en nuestro reemplazo, situación que fue ratificada en hecho esencial enviado por Orsan Seguros a vuestra Comisión con fecha 18 de abril de 2024.

35. Al 24 de mayo de 2024, Orsan respondió el Oficio Reservado N*706, aseverando, entre otras cosas, que La situación, antes descrita y que versa sobre los incumplimientos de KPMG, fue debidamente informada por ORSAN a la CMF mediante: hechos esenciales de fecha 5 de abril de 2024 y de fecha 18 de abril de 2024, respuestas a oficios N*30452 y 40582 de fechas 6 de marzo y 2 de abril respectivamente y reunión presencial de fecha 7 de marzo del año en curso.

36. Sobre el particular, no consta en este expediente registro alguno de la respuesta efectuada con fecha 2 de abril, ni tampoco de la reunión sostenida con fecha 7 de marzo, cuestión que hicimos presente anteriormente.

37. Todo lo señalado hasta aquí puede mostrarse en la siguiente línea de tiempo, que destaca en rojo la insuficiencia de antecedentes contenidos en este expediente administrativo y del Oficio Reservado N*890: | 0007073 | | ¿59700 0013 | | AA | 51015014 | | 26p023004 | | Bros 32001 | | 28M0252024 | BREA IES! | | 10035440.

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Il. ANTECEDENTES DE DERECHO. DEFENSAS Y ALEGACIONES

38. Los antecedentes de hecho previamente descritos dan cuenta de una grave vulneración de la garantía al debido proceso contenida en el artículo 19 N*3 de la Constitución Política de la República (CPR) y en diversos tratados vigentes sobre la materia, y también a otras normas y principios consagrados en la Ley N*21.000, la Ley N*19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado (LBPA) o la Ley N*18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (LBGAE?).

39. Cabe destacar que esta misma CMF ha reconocido y ordenado la aplicación del debido proceso a sus procesos sancionatorios al expresar en sus políticas institucionales que las sanciones que aplique la CMF se ajustarán al principio del debido proceso, toda vez que, además de existir una separación entre el órgano que investiga e instruye el procedimiento y el que aplica la sanción, se establece el derecho de la persona o entidad objeto del procedimiento a conocer los cargos y el expediente administrativo en todo momento, defenderse, ser oído, presentar prueba, e interponer los recursos que establece la ley.

40. A este respecto, debe señalarse que existen ciertas características que se estiman sustanciales e indispensables a un debido proceso, tales como el derecho al emplazamiento, a exponer derechos en la contestación (o descargos, en este caso, conociendo detalladamente los hechos que se imputan), a aportar prueba (conforme al mérito del expediente) y a obtener una decisión fundada o motivada (incluyendo las emanadas de un proceso administrativo), a impugnar la decisión (contando -por supuesto- con los antecedentes necesarios para ello), entre otros.

41. Dichos principios se enaltecen en caso de encontrarnos frente a un procedimiento administrativo sancionador, en el cual, además, se destacan especialmente los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad, entre otros.

1.1. El Oficio Reservado N*890 y este expediente administrativo adolecen de falta de motivación, suficiencia y objetividad. Subsecuente afectación al principio de contradictoriedad e impugnabilidad

42. La motivación es uno de los requisitos del acto administrativo y, en síntesis, consiste en la expresión o externalización formal del motivo del acto, lo que se corresponde con la causa que originó su dictación, constituyendo un elemento esencial para hacer posible el control de dicho acto e ilustrar con plenitud al interesado sobre las razones de hecho y de derecho que justifican la decisión.

43. En efecto, el artículo 11 de la ley N*19.880 establece que tanto los hechos como los fundamentos de derecho siempre deben expresarse en aquellos actos que afecten los derechos de los particulares, ya sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como también en aquellos actos que resuelvan recursos administrativos.
Esta obligación también se contiene en el artículo 41 inciso cuarto del mismo cuerpo normativo, en tanto dispone que las resoluciones deben contener la decisión, que será fundada.

44. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 46 de la Ley N*21.000 expresamente dispone que El oficio por medio del cual se formulen cargos deberá ser fundado y contendrá la descripción de los hechos en los que se fundamentan y de cómo éstos constan en la investigación
(…). En razón del referido artículo, esta CMF instruye que la formulación de cargos que emitirá el Fiscal de la Unidad de Investigación contendrá los hechos atribuidos y el sustento probatorio de los mismos, de manera de que estos sean transparentes y permitan a los investigados usar esa información para el pleno ejercicio de su derecho a defensa.

45. En línea con lo anterior, la motivación, en tanto requisito de validez del acto administrativo, debe ser suficiente y congruente, es decir, debe dar cuenta del camino lógico y racional que llevó a la autoridad a tomar una determinada decisión y que ésta sea la consecuencia necesaria de las normas habilitantes de competencia y de la necesidad pública a satisfacer en concreto.

46. En este sentido, la Excelentísima Corte Suprema ha indicado que la motivación constituye (i) un elemento esencial del acto administrativo; (ii) que la simple ausencia de fundamentos en un acto administrativo lo torna en ilegal; y (iii) que dicho elemento obliga a toda autoridad administrativa a fundar debidamente su decisión en todos los antecedentes y circunstancias que el caso exige.

47. Por su parte, la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República (CGR) señala que la motivación es un principio cuya finalidad es cautelar que los actos administrativos cuenten con un fundamento racional y se encuentren plenamente ajustados a la normativa constitucional y legal vigente. De este modo, la Administración se encuentra en el deber de fundamentar las decisiones que adopte en el ejercicio de sus potestades, sean éstas regladas o discrecionales.

48. En lo que responde a este asunto en concreto, es claro que el Oficio Reservado N*890 adolece de falta de motivación, pues se refiere indirectamente a una serie de antecedentes que no se incluyen en el Oficio Reservado N*890, o solo se consideran tangencialmente a pesar de su relevancia, como son las diferentes reuniones sostenidas entre funcionados de esta CMF, Orsan y KPMG, entre otros, infringiéndose -por ende- los artículos 11 y 41 de la LBPA y las mismas políticas institucionales de esta CMF en materia de procedimientos administrativos sancionatorios.

49. Es más, menester es reiterar en este punto que el Oficio Reservado N*890 o el expediente administrativo que funda su contenido no aluden de modo alguno a la reunión sostenida por representantes de esta CMF con el Presidente de Directorio de Orsan, Sr. Johnny Lama Jamarne, realizada con fecha 8 de abril de 2024, la cual ha sido reconocida por la Presidenta de esta CMF, Sra. Solange Bertein Jáuregui.

50. Ahora bien, el acto administrativo se encontrará debidamente fundado en caso de que el procedimiento administrativo que lo antecede sea suficiente y congruente con los hechos que relata directa o indirectamente el acto administrativo. Vale recordar que el expediente administrativo debe ser objetivo, integro y fiel reflejo de los antecedentes de hecho que fundan el acto administrativo terminal, no pudiendo recoger parcialmente aquellos registros que convengan a la decisión que quisiera tomar la Administración, omitiéndose otros que sean igualmente relevantes.

51. Por ello es que el artículo 11 de la LBPA dispone que: La Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte. En la especie, la falta de completitud del expediente administrativo, desde luego, configura una infracción al artículo en comento y el deber de objetividad de la Administración.

52. En caso contrario, esto es, en el evento de que el procedimiento administrativo no contenga todos los antecedentes que originaron el acto administrativo respectivo, el administrado no podrá impugnar este último adecuadamente, afectándose los principio de contradictoriedad consagrado por el artículo 4 y 10 de la LBPA. Sobre el particular, se ha señalado que este principio es: fundamental en la misión de garantía de los derechos e intereses de los administrados que concreta el procedimiento administrativo, revela ese su carácter de posibilitar a los administrados el hacer valer sus derechos y pretensiones, y que sean efectivamente considerados y sopesados antes de decidir la Administración la adopción de un determinado acto administrativo. Es la materialización del derecho a ser escuchado y que se estudien y tengan en consideración las observaciones formuladas por los interesados en el transcurso del procedimiento. Particular importancia asume este principio tratándose de procedimientos administrativos sancionadores, en los cuales se impone una sanción a un sujeto por alguna conducta reprochada por el ordenamiento (artículo 19, N2 3 C.P.).

53. En otros términos, cuando el acto administrativo no expresa fielmente los antecedentes que contextualizan su dictación se produce una infracción a los artículos 11 y 41 de la LBPA por falta de motivación y objetividad. Lo anterior, unido a la insuficiencia de antecedentes del expediente administrativo, provoca una infracción al principio de contradictoriedad asegurado por el artículo 4 y 10 de la LBPA, pues no se permite al Administrado ejercer o hacer valer sus derechos adecuadamente:

Es así como la garantía del debido proceso que reconoce el artículo 19 N?2 3, inciso quinto, de la Constitución Política de la Republica, en el ámbito administrativo, se manifiesta en una doble perspectiva: a) como derecho a defensa que debe ser reconocido como la oportunidad para el administrado de hacer oír sus alegaciones, descargos y pruebas y, también; b) como el derecho de exigir de la Administración Pública el cumplimiento previo de un conjunto de actos procedimentales que le permitan conocer con precisión los hechos que se imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos.

Así, es consustancial a todo procedimiento administrativo su carácter contradictorio, lo que supone la posibilidad de hacer valer dentro del procedimiento los distintos intereses en juego, así como que esos distintos intereses puedan adecuadamente ser confrontados por sus respectivos titulares antes de adoptarse una decisión definitiva por parte de la Administración.

54. Corresponde considerar también la existencia del principio de impugnabilidad consagrado en el artículo 4* y 15 de la LBPA y 3* de la LBGAE. Dentro de los elementos de este debido proceso administrativo se encuentra la posibilidad de recurrir contra un acto de la Administración del Estado, en un procedimiento racional y justo, impidiéndose limites o modalidades que dificulten o perturben la interposición del recurso y su eficacia. En otros términos, la posibilidad de recurrir contra un acto de la Administración debe interpretarse de un modo eficaz y no ilusorio.

55. En la especie, la ausencia de completitud del Oficio Reservado N*890 y del expediente administrativo impediría a esta parte -en la oportunidad procesal que correspondiese- impugnar la decisión de esta Administración en cuanto a la posible imposición de una sanción a nuestra representada, tornándose los recursos a disposición vacios de contenido. En otros términos, se contraviene también el principio de impugnabilidad consagrado por los artículos 4* y 15 de la LBPA y 3? de la LBGAE.

56. Llama profundamente la atención falta de motivación del Oficio Reservado N*890 y la insuficiencia de este expediente administrativo, en circunstancias que el artículo 25 de la Ley N*21.000 permite expresamente al fiscal instructor de este procedimiento, solicitar, dentro del plazo de sesenta días de recibida la denuncia, antecedentes a particulares, como también llamar a declarar a cualquier persona que pudiere tener conocimiento del hecho denunciado.

57. En un sentido similar, esta CMF instruye que el Fiscal deberá realizar las diligencias investigativas que resulten pertinentes, utiles, necesarias y conducentes para determinar si ha existido una infracción en la materia investigada y sus eventuales responsables.

58. Para este caso en concreto, la denuncia fue efectuada por Oficio Ordinario N*52.722, de 24 de abril pasado, del Director de la Dirección General de Supervisión Prudencial de esta CMF. Luego de ello, dentro del plazo de 60 días dispuesto por el artículo 25 precitado, el Fiscal Instructor no ordenó la realización de actividades investigativas pertinentes, útiles, necesarias y conducentes para la correcta determinación de los hechos, de modo de motivar adecuadamente el Oficio Reservado N*890 y este expediente administrativo.

59. En suma, tanto el Oficio Reservado N*890 como el expediente administrativo electrónico que lo origina carecen de integridad y completitud, adoleciendo de falta de motivación y suficiencia, respectivamente, pues se omite la explicitación e incorporación de una serie de antecedentes y documentos que fundan los cargos formulados.

60. Entre ellos se encuentran, por ejemplo: (i) el informe de control interno elaborado por KMPG,; (ii) el borrador de opinión adversa enviado por KPMG a Orsan en correo de fecha 28 de febrero de 2024; o, (iii) las diversas reuniones sostenidas entre esta CMF, KPMG y Orsan, a las que se alude indirectamente en este expediente administrativo, respecto de las cuales no existe registro alguno.

61. Lo anterior impide a nuestra representada entender a cabalidad los motivos que constituyen el razonamiento que esta CMF ha tenido para efectos de dictar el Oficio Reservado N*890, afectando diversas normas y principios consagrados por la CPR, la Ley N*21.000, la LBPA y la LBGAE y, en definitiva, el efectivo ejercicio del derecho de defensa de Orsan.

1.2. El Oficio Reservado N*890 infringe los principios de legalidad y tipicidad que rigen especialmente en materia sancionatoria

62. Nuestra jurisprudencia y doctrina nacional indican que la Administración, para el ejercicio de sus potestades sancionadoras, debe respetar ciertos principios sobre los cuales se erige el derecho administrativo sancionador. Entre ellos, se encuentran el principio de legalidad y el de tipicidad.

63. En cuanto al principio de legalidad, éste encuentra su fundamento en los artículos 6 y 7 de la CPR y en el artículo 2* de la LBGAE. Este principio se define por el sometimiento de la Administración al ordenamiento jurídico, lo que implica que éste último condiciona y determina la acción administrativa, la que no será válida sin una previsión normativa, de forma tal que solo cuando la Administración cuente con esa cobertura legal previa, su actuación será legítima.

64. En el mismo sentido, y para reforzar el principio de legalidad, nuestro sistema normativo también consagra el principio de reserva legal, el cual proyectado respecto de las sanciones administrativas dispone que las infracciones administrativas y sus sanciones correlativas sólo pueden ser establecidas por ley.

65. Estrechamente vinculado con el principio de legalidad se encuentra el principio de tipicidad, cuya fuente normativa es el inciso final del artículo 19 N*3 de la CPR, el cual exige la precisa definición de la conducta que la ley considera reprochable, garantizándose así el principio constitucional de seguridad jurídica y haciendo realidad, junto a la exigencia de una ley previa, la de una ley cierta.

66. En la medida que la ley no configura una conducta como sancionable, resulta contrario a la tipicidad cursar infracciones administrativas por conductas no tipificadas como tales, esto es, detalladas con precisión por la ley. De aceptar lo anterior, se estaría validando que las normas que le entregan potestades sancionatorias a la Administración constituyen: una suerte de ley penal en blanco? que les permite imponer sanciones, independientemente de que el incumplimiento que imputa no se halle configurado como una infracción administrativa.

67. Si bien, las conductas tipificadas por ley pueden ser complementadas por un reglamento, esto solo se puede hacer para efectos de explicitar o aclarar la conducta típica, no para modificarla. En ese sentido, la Excelentísima Corte Suprema ha sido enfática en señalar que el principio de tipicidad: se satisface con la exigencia que, en la ley, se describa el nucleo esencial de las conductas censurables, pudiendo éstas precisarse y complementarse en aspectos no sustanciales por normas emanadas de una autoridad distinta a la legislativa, como es el Ejecutivo, por la vía de decretos y reglamentos, en ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución que le compete.

68. Los mencionados principios son infringidos por el Oficio Reservado N*890, pues éste pretende imponer una sanción por el incumplimiento de una obligación no establecida legalmente. En concreto, el Oficio Reservado N*890 dispone que se ha producido una infracción a lo dispuesto en el inciso sexto de la letra A de la Sección Il de la Circular N* 2.022, que Imparte normas sobre forma, contenido y presentación de los estados financieros de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, por cuanto, la Aseguradora no remitió sus estados financieros anuales, referidos al 31 de diciembre de 2023, debidamente auditados, dentro del plazo establecido para ello; esto es, antes del 01 de marzo de 2024. Asimismo, destaca:

69. La mencionada Circular N*2.022 (cuyo contenido habría sido infringido por Orsan), en la sección aludida por el Oficio Reservado N*890, en concreto dispone:

Los estados financieros trimestrales corresponden al periodo que se inicia el 1 de enero de cada año y estarán referidos a las siguientes fechas de cierre: 31 de marzo, 30 de junio y 30 de septiembre de cada año. La fecha de presentación de dichos estados financieros trimestrales individuales a esta Superintendencia, será el último día del mes siguiente a las fechas de cierre referidas, o al día hábil siguiente si éste no fuere hábil.

Los Estados Financieros antes mencionados deberán enviarse a esta Superintendencia a través del módulo SEIL – Sistema de Envío de Información en Línea – del sitio Web www.svs. cl, conforme a las instrucciones establecidas en la Norma de Carácter General N2117 del 20 de abril de 2001, o la que la reemplace.

70. Es del caso que, según el tenor de dicha Circular N*2.022, ésta se dictó exclusiva y especificamente en consideración de lo dispuesto en el artículo 3? literal b) del DFL N*251, norma gue prescribe que son atribuciones y obligaciones de esta CMF:

b) Fiscalizar las operaciones de las compañías de seguros, hacer arqueos, pedir la ejecución y presentación de balances y otros estados financieros e informes en las fechas que estime conveniente, revisar sus libros y sus carteras y, en general, solicitar todos los datos y antecedentes que le permitan imponerse de su estado, desarrollo y solvencia y de la forma en gue cumplen las prescripciones de ésta y de las demás leyes vigentes, y dictar normas generales para los efectos de valorizar sus inversiones pudiendo ordenar para estos efectos las demás medidas que fueren menester.

71. Como se puede advertir, la norma en comento -de rango legal- no habilita de modo alguno a esta CMF a exigir al ente fiscalizado la presentación de estados financieros auditados por empresas externas, ni mucho menos le permite imponer sanciones en caso de que esas auditorías no se efectúen.

72. En otros términos, este CMF, mediante la Circular N*2.022, pretende crear una obligación adicional a lo establecido por la Ley de Seguros, a saber, que dichos estados financieros se encuentren debidamente auditados, por empresas de auditoría externa inscritas en el Registro que al efecto lleva esta Superintendencia.

73. En este contexto, cabe preguntarse si las circulares pueden crear o imponer obligaciones a los particulares. Al respecto, la doctrina ha señalado que las circulares: no son expresión de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, en sentido estricto, sino más bien de la jerarquía administrativa. En efecto no innovan el ordenamiento jurídico, sino que contienen órdenes generales impartidas por un órgano a aquellos que de él dependen para señalarles el rumbo de actuación (…) son res interna? a la Administración, [esto es] normas o preceptos técnicos de planificación-programación- presupuesto y que no tienen la fuerza obligatoria bilateral de la norma jurídica.

74. Siguiendo con este razonamiento, la función que le está encargada realizar a la CMF mediante las circulares es la de regular la administración interna de su propio servicio y no la de imponer obligaciones ni crear deberes a los particulares sujetos a su fiscalización. Esto ha sido confirmado por numerosos dictámenes de la CGR, los cuales han señalado de forma reiterada que: las circulares e instrucciones sólo tienen por objeto materializar la potestad de mando que corresponde a los jefes de servicio en relación con los funcionarios que les están subordinados, precisando la interpretación práctica que deben otorgar a las leyes y reglamentos que les corresponde aplicar en el ejercicio de sus labores, y que la referida potestad de mando no crea obligaciones para los particulares.

75. Conforme a lo anterior, queda claro que esta CMF no puede regular materias que son propias del legislador y menos aún crear obligaciones para los administrados mediante circulares. Admitirlo, sería suponer que esta CMF cuenta con una potestad normativa autónoma, cuyo único limite formal sería que las obligaciones que imponga normativamente no estén en abierta contradicción con las leyes y la CPR.

76. Por último, aun si se concede el argumento -errado- que la Circular N*2.022 es un reglamento, ésta no cumpliría con la exigencia que impone el artículo 48 de la LBPA, el cual prescribe que los actos administrativos que contengan normas de general aplicación siempre deban publicarse en el Diario Oficial, no siendo suficiente la difusión en páginas web o vía correo electrónico. Lo anterior no ha ocurrido en la especie.

77. Lo mismo ha expresado la propia Excelentísima Corte Suprema, quien ha subrayado que los actos administrativos que tengan una inequívoca naturaleza reglamentaria deben ser publicados en el Diario Oficial para entrar en vigencia y producir efectos jurídicos legítimos, de lo contrario son ilegales.

78. En síntesis, el Oficio Reservado N*890 considera la infracción de una obligación contenida en una circular, la que, a su turno, se funda en una disposición legal que nunca habilitó a esta CMF a establecer dicha obligación en primer lugar. De otro modo, esta CMF excedió sus atribuciones, vulnerando los principios de legalidad y tipicidad, especialmente destacados en materia de derecho administrativo sancionador.

1.3. No existe culpabilidad de Orsan, por lo que no se cumplen los requisitos para la aplicación de una sanción administrativa

79. En el evento improbable que los argumentos anteriores no sean considerados, cabe mencionar que igualmente no puede imponerse a Orsan sanción alguna, ya que no se ha verificado un actuar doloso o culpable de su parte. En otros términos, de imponerse igualmente una sanción a nuestra representada se infringiría el principio de culpabilidad aplicable en materia sancionatoria.

80. Uno de los principios sustantivos que rigen la potestad sancionadora de los órganos de la Administración es precisamente el principio de culpabilidad, según el cual se requiere necesariamente de la verificación de culpa o dolo por parte de quien comete la infracción administrativa para que pueda aplicársele una sanción administrativa. En ese sentido, la doctrina ha señalado que:

(…) no cabe dudas que ya sea por su eventual reconocimiento constitucional o por la proyección de los principios del orden penal como derecho comun del poder punitivo estatal, la culpabilidad constituye uno de los principios del Derecho administrativo sancionador.

81. Como la culpabilidad constituye uno de los principios sobre los que se erige la potestad sancionadora de la Administración, se concluye que la responsabilidad derivada de las infracciones administrativas (i) no reviste el carácter de objetiva, que es siempre excepcional y que encuentra su fundamento necesario en una norma legal que explícitamente la consulte; y, (ti) que es personal, no admitiéndose formas de responsabilidad por el hecho ajeno o formas de imputación respecto de la conducta de terceros que no han tenido participación en los hechos constitutivos de la infracción.

82. La aplicación del principio de culpabilidad repercute en que no puede imponerse una sanción al administrado sino en el evento de que se acredite su voluntad o intención en orden a infringir dolosa o culposamente la norma que se denuncia contravenida. En otros términos, de no acreditarse la intención o de no existir el elemento volitivo, dificilmente podemos hablar de infracción a la ley.

83. Dicho lo anterior, en consideración de los antecedentes de hecho descritos más arriba, es indudable que KPMG es el responsable de la emisión y acompañamiento ante esta CMF de la auditoria que se echa en falta y que funda medularmente el Oficio Reservado N*890.
Tan cierto es lo anterior, que esta misma CMF exigió a KPMG la entrega de las razones por las cuales no acompañó el resultado de su auditoría oportunamente.

84. Lógicamente, Orsan no puede forzar a KPMG a cumplir con sus obligaciones frente a este órgano administrativo fiscalizador. De otro modo, no es admisible que en virtud del principio de culpabilidad se establezcan responsabilidades objetivas o supuestos de responsabilidad por el hecho de terceros. En consecuencia, no corresponde que se sancione a Orsan por un incumplimiento de KPIMG. Orsan en caso alguno ha tenido la intención de infringir culposa o dolosamente la Circular 2.022 dictada por la CMF.

85. Es más, la propia Ley N*21.000, en el inciso segundo de su artículo 36, permite a esta CMF sancionar directamente a las empresas de auditoría externa en caso de que infringieran las leyes, reglamentos, estatutos y demás normas que las rijan, o incumplan las instrucciones y órdenes que imparta esta CMF. Ello, es un reconocimiento de la responsabilidad que recae sobre las empresas de auditoría, que no están exentas de responsabilidad por sus actos.

MI. CONCLUSIONES

86. Visto lo anterior, es claro que el cargo formulado en el Oficio Reservado N*890 deberá ser desestimado en consideración a diversas normas Constitucionales y legales que consagran el deber de motivación de los actos de los órganos de la Administración del Estado en relación con el debido proceso y los principios de contradictoriedad e impugnabilidad.

87. Lo anterior, sin olvidar la existencia y aplicación de los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad, especialmente preponderantes en procedimientos administrativos sancionadores.

88. Con todo, se deja constancia que, en conformidad al numeral 4 del artículo 20 de la Ley N*21.000, así como el artículo 52 de la misma Ley, el Consejo de esta CMF deberá resolver este procedimiento administrativo sancionador. Luego, visto lo dispuesto en la normativa interna de funcionamiento de dicho Consejo, en éste participa en calidad de asesor y con derecho a voz el Director General Jurídico de esta CMF, Sr. José Antonio Gaspar Candia.

89. El Sr. Gaspar Candia, además, es abogado patrocinante en causa rol contencioso administrativo-152-2024, caratulada Orsan Seguros de Crédito y Garantía S.A.Comisión para el Mercado Financiero, seguida ante la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago, cuyos antecedentes están relacionados con los cargos formulados mediante el Oficio Reservado N*890.

uAF

90. Por lo mismo, esta parte solicitó a esta CMF que se suspendiera este proceso y se inhibiera de su conocimiento, cuestión que fue dejada para definitiva, según lo resuelto en Oficio Reservado N*9562024, del pasado 2 de julio.

91. En consecuencia, la participación del Sr. Gaspar Candia en dicho Comité al momento de resolver este procedimiento administrativo podría, además, representar una infracción al principio de imparcialidad consagrado en los artículos 4* y 11 de la LBPA, conforme al cual La Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte.

92. El deber de actuación imparcial también se consagra en el artículo 53 de la LBGAE en tanto establece que el interés general asociado al principio de probidad que pesa sobre la Administración y sus funcionarios exige una conducta razonable de las autoridades administrativas y la imparcialidad de sus decisiones. Por lo mismo, el artículo 62 de la LBGAE en su numeral 6% segundo párrafo, establece que se contraviene el principio de probidad administrativa en caso de que un funcionario de la Administración participe en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad, razón por la cual deberá abstenerse de participar en dicha decisión.

93. Cabe destacar que esta misma CMF ha consagrado este principio de imparcialidad en sus políticas sancionatorias, estableciendo que Se asegurará que, durante la investigación e instrucción del procedimiento sancionatorio, tanto el Fiscal y el personal de la Unidad de Investigación como los Comisionados que resolverán el procedimiento sancionatorio, actúen probamente asegurando su imparcialidad y sin estar afectos a conflictos de interés para el pronunciamiento en un determinado asunto. Añadiendo que, En caso de ser procedente, los Comisionados y el Fiscal de la Unidad de Investigación, se abstendrán de participar y tomar decisiones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 16 y 22 inciso final de la Ley Orgánica de la CMF.

94. Sin perjuicio de que los antecedentes anteriores son suficientes para dejar sin efecto los cargos formulados, en subsidio de ello y para el evento que sean desechados, en conformidad al artículo 38 de la Ley N*21.000, solicitamos a esta CMF tenga a bien imponer a Orsan la menor de las sanciones posibles en aplicación del principio de proporcionalidad, esto es, censura, en conformidad al numeral 1* del artículo 36 de la Ley N*21.000.

95. Existe consenso a nivel jurisprudencial y doctrinal de que el principio señalado es plenamente aplicable en materia de sanciones administrativas. Consecuentemente, las sanciones que imponga el órgano de la Administración deben ser proporcionales a la gravedad del hecho, el bien jurídico tutelado y a las circunstancias individuales de la persona que lo realizó, esto es, teniendo en cuenta su conducta e intención.

96. Lo anterior, implica que en la imposición de la sanción se deben considerar todas las circunstancias atenuantes de responsabilidad que se apliquen al caso. En concreto, Orsan (i) no ha obrado culposa ni mucho menos dolosamente, (ii) ha colaborado sustancialmente en el esclarecimiento de los hechos; (ii) no participó directamente en la falta de entrega de la auditoría de la cual era responsable KPMG; y, (iv) no es reincidente respecto de los hechos que fundan los cargos.

97. Corresponde, en este contexto, destacar que Orsan no tardó inexcusablemente 3 meses en entregar sus estados financieros auditados, como pretende concluir el Oficio Reservado N*890. Al contrario, según ha quedado demostrado de los antecedentes de hecho previamente enunciados, Orsan persistió en la obtención de la auditoría comprometida por KPMG y mantuvo permanentemente informado de ello a esta CMF.

98. De hecho, en cuanto Orsan gestionó el cese de los servicios de KPMG y contrató los de otra empresa auditora, a saber, Closer Agile Auditores Consultores Limitada, tardó escaso tiempo en entregar sus estados financieros auditados, teniendo en consideración que KPMG demoró cerca de 5 meses en confeccionar su primera opinión (desde su contratación en septiembre de 2023 al 31 de enero de 2024).

99. Es decir, existió una diligencia permanente y acelerada de nuestra representada para la presentación de sus estados financieros auditados, no existiendo razones para reprimir fuertemente su conducta, de modo de disuadirlo a la realización de comportamientos dolosos o culposos futuros que afecten el mercado financiero. En esta línea, la política sancionatoria de esta CMF establece:

En términos generales, el principal objetivo de la política sancionatoria de la CMF es contribuir al cumplimiento del mandato institucional, a través de la realización de procedimientos investigativos y sancionatorios eficaces, en términos de su agilidad y oportunidad, y de la efectiva sanción y disuasión de aquellas conductas que afecten el adecuado funcionamiento, desarrollo y estabilidad del mercado financiero, garantizando el debido proceso. El uso adecuado, oportuno y proporcional de las facultades sancionatorias de la CMF debe ser funcional al objetivo de lograr el cumplimiento de la regulación por parte de los fiscalizados y la promoción de la confianza en el correcto funcionamiento y estabilidad del mercado financiero (…)

4. El objetivo subyacente a la aplicación de sanciones por parte de la CMF será promover el cumplimiento de la normativa, disuadir futuras infracciones por parte de los regulados (…). El ejercicio de las facultades sancionadoras se realizará de manera transparente, proporcionada, coherente, responsable y en forma complementaria a la política de fiscalización de la CMF. En ningún caso las facultades sancionatorias serán usadas para fines distintos al mandato institucional de la CMF.

100. Incluso ante la circunstancia improbable de que esta CMF decida imponer una sanción más alta, ella encuentra su límite en el historial de sanciones que ya ha impuesto en casos similares. En todos ellos, donde también ha existido un retardo en la entrega de los estados financieros auditados, la sanción que ha impuesto la CMF ha sido una multa por 80 Unidades de Fomento, siendo éste el limite al que se encuentra sujeto la CMF..

IV.1.2. Que, con fecha 10 de octubre de 2024, la defensa de la Investigada acompañó minuta de alegato cuyo tenor fue el siguiente:

RESUMEN EJECUTIVO

Mediante Oficio Reservado N*890, de 18 de junio de 2024, suscrito por el Fiscal de la Unidad de Investigación de esta CME, Sr. Andrés Montes Cruz, se imputó a Orsan una Infracción a lo dispuesto en el inciso sexto de la letra A de la Sección II de la Circular N* 2.022, que Imparte normas sobre forma, contenido y presentación de los estados financieros de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, por cuanto, la Aseguradora no remitió sus estados financieros anuales, referidos al 31 de diciembre de 2023, debidamente auditados, dentro del plazo establecido para ello; esto es, antes del 01 de marzo de 2024, en circunstancias que solo la ley puede establecer obligaciones a los fiscalizados y las correlativas sanciones por su incumplimiento.

El Oficio Reservado no señala que la infracción que se imputa se origina, en realidad, en una circunstancia previa que le da contexto y que se encuentra actualmente sometida al conocimiento de la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago. En efecto, en autos rol N*152-2024 (Contencioso Administrativo), caratulados Orsan Seguros de Crédito y Garantía S.A.Comisión para el Mercado Financiero.

La Illtma. Corte de Apelaciones conoce sobre la ilegalidad en que habría incurrido esta CMF al determinar mediante oficios reservados dictados en un proceso de fiscalización sobre Orsan una nueva metodología en materia de reservas técnicas de seguros, esta es, la de reservar el 100% del monto reclamado teniendo como tope el monto asegurado, y la de enmendar los estados financieros hacia el pasado.

Cabe destacar que la lltma. Corte concedió una orden de no innovar suspendiendo los efectos de los actos administrativos reclamados y ordenando a la CMF abstenerse de dictar actos para su ejecución en relación con la materia debatida. Por las razones que enseguida se indican, la resolución de este expediente podría significar un desacato de la orden judicial.

Solicitud reclamo de ilegalidad de Orsan:

– SOLICITAMOS A 5.5. lustrísima, acceder á lo solicitado y decretar la orden de no innovar respecto del Oficio Reservado y de la Resolución Reservada Recurrida y que, en definitiva, se suspendan todos sus efectos y, en particular, la ejecución de las órdenes alli instruidas por la Comisión para el Mercado Financiero, mientras no se resuelva el presente reclamo de ilegalidad y durante la totalidad del plazo de tramitación del reclamo, o bien, el plazo prudencial que se establezca.

Resolución Corte de Apelaciones de Santiago:

CA. de Santiago

Santiago, Once de marzo de dos mil veinticuatro.

Al escrto folio £ a do principal, atendido el ménto de los antecedentes y los documentos acompañados, se concede la orden de no innovar sohicitada; al otros, a sus antecedentes, con citación.

Comuníquese por la vía más rápida; sin perjuicio de ello, ofíciese,

N*Contenciono Administrativo-152-2024.

En Santiago, once de marzo de dos mil veinticuatro, se notificá por el estado diario la resolución que antecede.

Mientras Orsan discutía en sede judicial la legalidad de la instrucción emanada de la CMF ante el tribunal competente, iniciando la reclamación judicial comentada ante la Corte de Apelaciones con fecha 23 de febrero de 2024, KPMG se reunía en secreto con personeros de esta CMF.

Acto seguido de la reunión entre KPMG y este servicio, KPMG cambió su opinión en materia de auditoría respecto de los estados financieros de Orsan, rechazándolos y luego absteniéndose de emitir su opinión. Las modificaciones de opinión de KPMG impidieron a Orsan presentar la auditoria de sus estados financieros dentro del plazo ordenado por este servicio.

Oácio Ordnano KPR3 micia Cécio Ománano RPG dinga- a COrsan Oraan – presería Ttediamo de Reservado N”62874 que tormalmerta Fieservado N”B165 Bocuménto denomñado legalidad anta a IGA 02 Sarmago, dscone MEVA DIOGEso de que confirma informe de – Coni en conta del Oñco Ordinano metodología en matara audiorka de instrucciones dadas Imierno, en el que Reservado “8166, y en conira de la de reservas lécricas y EEFF de Oreem. en Olo Orndnano condurfe que el s=bema Resolución Exsrta Reservada ordena enmienda Resomado MáS7a ds control memo Ue 1745 que cechazó el recurso de reroactva de EERF Orsan E raposición mierpuesio por Crean an ZONA E SOUTO contra deal Ohio – Ordínano FRaservado M*B155 En e meme tedamo de legalidad.
IDEA OLAS SN CA IAE,

Antecedentes de contexto (continuación)

2602034)

EXE | 03:20 | 110542024 | IUDDOZA |

KFMIG inforna a Orsan que 86 KPRMIG sE reúne con Otisan presenta. sl ICA de Sarbeoo ua KEMG envía a Drsan reunirá con CMF pela comwelsal hcamnaros de la CHF. No EEFF sin la opinión cds de mo inaovar intorme de sudticría en S5OLTE auditoría de EEFF de Cisan exisle acia qe exis eunión de auñlocia dE esiieilada DOE Oisan y el cual sE able de

KPMG, señalando E Ásoona que sa emitir opinión “sobre KPMG sostene que solo Ospuez El miesimo día, RPMO enda ecig GIF hora suspendan todos 05 03 EEFF dde Crean ce dcha reunión le companran a cor comrao a lacirónico a Grsan motivos de ello ufocios de los acto Stonciria a Orsan borador de momme de Dradtt de Opinan a Mpio riermirz 5 nestrEdumbre úLE audtora destaworalóe ese + 16damo 0e fecalcata sobra las tegalcian Mmisimoa.

Por ende, este procedimiento NO versa sobre el cumplimiento de Orsan en entregar los estados financieros en el plazo correspondiente, obligación que sí cumplió al 1 de marzo de 2024, sino que discurre sobre el cumplimiento tardío en la entrega de la auditoría asociada a dichos estados financieros.

Atendidos los cambios de opinión de KPMG en razón de sus reuniones con esta CMF, Orsan resolvió contratar una nueva empresa de auditoría, que entregó la auditoría comprometida en el breve plazo de un mes y medio, muy distante a los seis meses que KPMG tuvo para cumplir su obligación, cuestión que no hizo tras las gestiones ante esta CMF. A esta fecha, Orsan ha dado pleno cumplimiento con sus obligaciones legalmente establecidas.

Cabe dejar constancia que esta parte, como primera medida, solicitó a la Unidad de Investigación inhibirse de tramitar este procedimiento administrativo, atendido que los antecedentes en los cuales se funda fueron sometidos previamente al conocimiento de la llustrísima Corte de Apelaciones de Santiago en causa rol N*152-2024, quien dictó la orden de no innovar comentada.

Dicha Unidad resolvió la solicitud de esta parte recién en el informe final evacuado por Oficio Reservado N*12842024, de 2 de septiembre del presente, limitándose a aseverar que este proceso administrativo es independiente de otros procesos que tengan por objeto establecer responsabilidades diversas a las de competencia de este Servicio. Argumentación que desconoce (i) la existencia de la orden de no innovar; y, (ii) que de acogerse el reclamo judicial interpuesto por esta parte este procedimiento sancionatorio carecería de sentido.

Il. Primer vicio (procesal): Infracción al deber de motivación y a los principios de contradictoriedad e impugnabilidad. Actos Administrativos incompletos que afectan el derecho a defensa.

Una revisión exhaustiva del Oficio Reservado N*890 y los antecedentes en base a los cuales fue dictado según su propio tenor, permite advertir una cantidad importante de antecedentes de hecho que no son considerados o no están incluidos en el expediente administrativo a pesar de su importancia.

En ese sentido, se identifican a lo menos 14 antecedentes de hecho aludidos al pasar en el Oficio Reservado N*890, pero que no se encuentran contenidos en el expediente administrativo, lo que consecuencialmente denota la falta de motivación tanto del expediente administrativo como del Oficio Reservado N*890 (artículos 11 y 41 de la Ley N*19.880).

Dentro de los documentos ausentes en el expediente administrativo que fueron referenciados en el Oficio Reservado N*890 se ubican, por ejemplo, (i) el Informe de Control Interno enviado por KPMG a Orsan, en el cual concluye que el sistema de control interno de Orsan es razonablemente seguro, (ii) copia de las actas de las reuniones sostenidas entre esta CMF y KPMG, respecto de las cuales no se tiene conocimiento sobre la materia tratada ni sus asistentes (reuniones de 28 de febrero y 25 de marzo, ambas de 2024); y, (ii) copia de la reunión sostenida con fecha 8 de abril de 2024 entre el Presidente de Directorio de Orsan, Sr. Johnny Lama Jamarne, con funcionarios de esta CMF.

Sobre este punto, el informe final de la Unidad de Investigación, contenido en el Oficio Reservado N*12842024, de 2 de septiembre de 2024, se limita a señalar que todos los antecedentes que dicha Unidad consideró relevantes para la dictación del Oficio Reservado N*890 se ubican en el expediente administrativo, cuestión que, como hemos visto, no es efectiva.

Agregó el informe final que esta parte tuvo la posibilidad de aportar los antecedentes gue considerase pertinentes dentro del término probatorio, pero omite señalar que (i) se negó reiteradamente a conceder la diligencia probatoria más importante, como era la constatación de un procedimiento administrativo dirigido contra KPMG, y, (ii) que no se analizaron las demás diligencias probatorias aportadas por esta parte, que simplemente fueron listadas en el informe final sin que fueran analizadas, a pesar de que reconocían, por ejemplo, la existencia de reuniones entre CFM y personal de KPMG, respecto de las cuales no consta ningún acta y tendrían un carácter informativo respecto de los estados financieros de Orsan.

Si Orsan no tiene a disposición el conjunto de antecedentes a los que alude directa o indirectamente el Oficio Reservado N*890, no puede ejercer adecuadamente su derecho a impugnar y contradecir el cargo que se le formula (artículos 4, 10* y 15* de la Ley N*19.880).

La infracción de los principios de impugnabilidad y contradictoriedad se mantuvo en el transcurso del procedimiento administrativo seguido ante la Unidad de Investigación de esta CMF. En efecto, el Fiscal Instructor dictó el Oficio Reservado N*1.147 que fue ejecutado inmediatamente, minutos después de haberse notificado, impidiendo a esta parte impugnarlo mediante los recursos pertinentes. El Oficio Reservado N*1.147 resolvió las diligencias probatorias solicitadas por Orsan, rechazando aquella que decía relación con la exhibición de los procedimientos sancionatorias que se siguieran por esta CMF en contra KPMG.

Il. Segundo vicio (procesal): Infracción a los principios de publicidad y transparencia que informan los procedimientos administrativos y las normas que permiten la participación de terceros interesados. La CMF negó infundadamente acceso al expediente administrativo sancionatorio en contra de KPMG.

Orsan, con el objeto de obtener todos los antecedentes necesarios para robustecer su derecho a defensa, solicitó durante este procedimiento administrativo una serie de diligencias probatorias a la Unidad de Investigación de esta CMF. Dentro de la prueba requerida, se solicitó la exhibición de:

Documentos que acrediten el inicio de un procedimiento administrativo sancionador por parte de esta CMF en contra de KPMG atendido los hechos descritos en los descargos presentados por esta parte, en los cuales se verificó el incumplimiento de KPMG en orden a entregar su informe de auditoría dentro de plazo, obligando a esta parte a la contratación de una nueva empresa auditora, a saber, Closer Agile Auditores Consultores Limitada.

Dicha diligencia fue rechazada: atendido el deber de reserva contenido en el artículo 28 de la Ley de la CMF. Esta respuesta se mantuvo invariable al momento de resolver el recurso de reposición que esta parte interpuso en contra de dicha decisión, en el cual, además, solicitó derechamente participar en el procedimiento administrativo que se siguiera contra KPMG.

Sin duda la decisión de la Unidad de Investigación fue errada. Una correcta lectura del artículo 28 de la Ley N*21.000 permite entender que el deber de reserva que deben observar los funcionarios de esta CMF en cuanto a los documentos o antecedentes que conozcan en el ejercicio de sus funciones solo es aplicable respecto de terceros no interesados.

La norma en comento no puede significar que un procedimiento en el cual Orsan es claramente interesado -como es el de KPMG- se encuentra sujeto a una reserva tan estricta que ni siquiera pueda darse a conocer su existencia. Hasta la fecha, Orsan no ha sido informado de la existencia del procedimiento administrativo seguido en contra de KPMMG por la no entrega de su auditoría dentro de plazo.

En todo caso, la decisión de la Unidad de Investigación infringe (i) los principios de transparencia y publicidad que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado (artículo 8* de la Constitución Política de la República y artículo 16* de la Ley 19.880); y, (ii) las normas que habilitan la participación de terceros interesados en los procedimientos administrativo (artículos 2? y 40 de la Ley 21.000 en relación con los artículos 1%, 3% 17* y 21 de la Ley N*19.880).

Por otra parte, destacamos que KPMG sí fue informado por la Unidad de Investigación de esta CMF del procedimiento administrativo seguido en contra de Orsan e, incluso, se solicitó su opinión sobre el particular. La disparidad de criterios fue evidente.

– Criterio CMF: Ho e. rereerusdo. Ha Pocbecbrialndo aplica artículo 28, Loy M*”27.000.
adirinietracti rra dm KPMO puede conocer su existencia y contenido. Es oficiedo por esta CHF y
– puesto en noticia de ecte Mismos hechos: auditoria procadiriéento a los estados financieras de Orszan entegada fuera de plazo a esta CcmPF -=, producto de las incurmplirnmiantos dea KE PS.
| Procedimiento Crilerió CGMAF: Arico apli acministratreo artoulo 28, Loy N*21.000 sancionador sam .
contra de KPHG, Crsan no puedes Conocer su existencia y contenido. La eddente calidad de tercero interesado no es suficiente para permite conocerla existencia del procadibhrmiáénte y parnelpor an Ol miaro

III. Primer vicio (sustantivo): Infracción a los principios de legalidad y tipicidad. La ley obliga solo a las compañías de seguros y no menciona a las empresas auditoras externas.

El Oficio Reservado N*890 señala que Orsan incumplió su obligación de entregar los estados financieros auditados dentro de plazo. En concreto, el citado Oficio dispone que se ha producido una infracción a lo dispuesto en el inciso sexto de la letra A de la Sección Il de la Circular N*2.022.

La mencionada Circular y la obligación en orden a entregar estados financieros auditados que impone se funda -según su propio tenor- en lo dispuesto en el artículo 3 literal
b) del Decreto con Fuerza de Ley N*251, sobre Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio (DFL N*251), norma que prescribe que son atribuciones y obligaciones de esta CMF:

La norma citada permite a esta CMF exigir la presentación de estados financieros, pero en ningún caso la habilita para imponer la obligación adicional de auditar dichos estados financieros por empresas externas a la compañía de seguro, ni mucho menos le permite imponer sanciones en caso de que estas auditorías no se efectúen.

Además, no tendría sentido que la labor efectuada por la compañía fiscalizada (Orsan) en cuanto confección de los estados financieros NO fuera auditada por un tercero externo e independiente de aquel que confeccionó el estado financiero. Por ende, mediante la circular se incorpora a un tercero como participe sustancial de una obligación legal que solo empece a Orsan (entrega de estados financieros).

Por ende, la infracción denunciada por el Oficio Reservado N*890 representa una afectación al principio de legalidad y tipicidad, en virtud de los cuales las actuaciones de la Administración solo serán válidas en la medida que sean expresamente establecidas y definidas por la ley (artículos 6, 7 y 19 N*3 de la CPR y artículo 2 de la Ley N*18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado).

La función de establecer obligaciones regulatorias y sanciones correlativas es propia del legislador, estando vedada dicha posibilidad a la CMF.

No cabe duda que los reglamentos pueden complementar lo señalado por la ley, pero solo en el sentido de aclarar o explicitar una conducta típica y expresamente establecida. En ningún caso puede un reglamento modificar o agregar una nueva exigencia legal, desbordando el contenido legal.

En este caso, la obligación que se estima infringida (i) no se encuentra legalmente establecida; y, (ii) tampoco se contempla en un reglamento que complemente el cuerpo legal, sino que en una mera circular de esta CMF. Una Circular no es un reglamento. Y en cualquier caso, un reglamento no puede establecer sanciones.

Incluso si se considerase que la Circular N*2.022 puede establecer una obligación de auditoría de los estados financieros, ello significaría que es una norma de general aplicación o que interesa a un número indeterminado de personas (Compañías de Seguros). En consecuencia, debió ser publicada en el Diario Oficial para adquirir validez, cuestión que tampoco ocurrió (artículo 48 de la Ley N*19.880).

Sobre esta infracción, el informe final de la Unidad de Investigación asevera que el artículo 3 literal b) del DFL N*251 le permite a esta CMF dictar normas sobre la forma en que han de cumplirse materialmente las obligaciones que deben observar las entidades fiscalizadas.
Es decir, bajo la excusa de complementar la norma legal citada mediante instrucciones materiales, esta CMF desbordó las atribuciones que le fueron conferidas.

Ello, al incluir la participación de un nuevo sujeto (empresa auditora externa), que no se encuentra contemplado en la norma, en el cumplimiento material de la obligación impuesta por esta CMF.

IV. Segundo vicio (sustantivo): Infracción al principio de culpabilidad

Los hechos descritos a lo largo de este procedimiento dan cuenta de la actitud diligente de Orsan, cuyo único objetivo fue cumplir con la obligación impuesta por esta CMF (aunque fuera ilegal). Ello, en contraposición a la conducta irresponsable de KPIMG, que después de varios meses de estudio de los estados financieros de Orsan y tras reunirse con personeros de esta CMF, resolvió cambiar de opinión y no cumplir su obligación de auditoria, exponiendo a Orsan a la dictación del Oficio Reservado N*890.

Según se desprende de carta de 26 de febrero de 2024, KPMG informó a Orsan, entre otras cosas, (i) que se reuniría con esta CMF la misma semana para comunicarle sobre la auditoría que se estaba efectuando sobre los estados financieros de Orsan; y, (ii) que compartiriían el borrador del informe de auditoría con nuestra representada solo después de efectuada la reunión con la CMF. Asimismo, KPMG agregó que:

Dicha solicitud de prórroga ofrecida expresamente por KMPG jamás ocurrió.

Pues bien, aunque desconocemos si KPMG fue sancionada o no por no solicitar la prórroga referida, lo que si podemos advertir es un abrupto cambio en la opinión de KPIMG respecto de la auditoría de los estados financieros de Orsan.

En efecto, el día 28 de febrero de 2024, es decir, después de la reunión con personeros de esta CMF, y 2 días antes del plazo en que correspondía entregar los estados financieros auditados, KPIMG modificó su interpretación y señaló a Orsan que emitiría una opinión adversa.

Finalmente, mediante correo electrónico de fecha 13 de marzo de 2024, KPMG envió a Orsan un informe de auditoría en el cual se abstuvo de emitir opinión sobre los estados financieros de Orsan atendida la incertidumbre que recaería sobre los mismos.

17072023 | [092023 |

Antecedentes de contexto

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Antecedentes de contexto (continuación)

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KPMIG A Nr CONNETSA! lunconanos 08 la CMF. No EEFF aim la opinión de Cirsan existe acta de esta reunión de – pudtoía KFMG, señalando a El mismo día, KPMG emula genia CMIF par coreo elec Hórnco a Orean motros de ello de mfpime de Drall_ 0 -Apinión pestavorablo.

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Lo anterior evidencia que la actitud dolosa o culposa se verifica solo respecto a KPMG.
En ese sentido y al no mediar un actuar doloso o culpable de Orsan, no se le puede imponer una sanción, toda vez que ello infringiría el principio de culpabilidad. Las sanciones administrativas no son objetivas salvo que el legislador disponga lo contrario y tengan el carácter de personal, no admitiéndose la responsabilidad por hecho ajeno.

Sobre este asunto, el informe final asevera que Orsan desarrolla un giro intensamente regulado y, por ende, cualquier infracción a la normativa constituye responsabilidad administrativa de Orsan. La Unidad de Investigación -sin decirlo directamente- sostiene que la

SGD: 2024110657181 responsabilidad de Orsan es objetiva y a todo evento. Sin embargo, la procedencia de tal régimen objetivo de responsabilidad requiere, en cualquier caso, una norma expresa del cual emane. Así lo ha sostenido la jurisprudencia.

V. En subsidio, aplicación del principio de proporcionalidad

Por último, y en el caso improbable que no se recojan los argumentos anteriores, es importante recordar que Orsan: ¡ No ha actuado con culpa ni dolo.

li Ha colaborado sustancialmente en la entrega de antecedentes, completando un expediente administrativo incompleto y dotando de contenido a un Oficio Reservado carente de motivación.

hi No tuvo participación directa en la falta de auditoría que era de responsabilidad de KPMG.

iv No es reincidente respecto de los hechos que motivan el cargo formulado en el Oficio Reservado N*890.

Lo anterior, sumado al principio de proporcionalidad y lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley N*21.000, determina que se debe aplicar a Orsan la menor de las sanciones, esto es, censura. El citado principio dispone que las sanciones que imponga la Administración deben ser proporcionales a la gravedad del hecho, el bien jurídico tutelado y a la conducta que intención del sancionado.

Como demuestran los hechos relatados, Orsan instó hasta último momento a KPMG para gue cumpliera con la obligación de auditar los estados financieros. De la misma forma, mantuvo constantemente informada a esta CMF de los hechos que iban ocurriendo; incluso reconoció al presentar sus estados financieros el 1 de marzo de 2024 que ellos no fueron auditados por KPMG: [el] envío con esta fecha de los Estados Financieros de la Sociedad al 31 de diciembre de 2023 los cuales han sido remitidos sin la opinión de la firma de auditores KPMG cuyos representantes se encontraban citados a la sesión de Directorio celebrada con fecha 29 de febrero del año en curso a fin de dar cuenta de la referida opinión y que finalmente excusaron telefónicamente sus asistencia informando que solicitarían prórroga a la Comisión para el Mercado Financiero con el objeto de emitir su informe final.

A mayor abundamiento, cuando Orsan advirtió que la inexcusable negligencia de K?PMG iba a persistir, gestionó el cese de sus servicios y contrató una nueva empresa auditora, Closer Agile Auditores Consultores Limitada, la cual tardó escaso tiempo en entregar la auditoría que se echaba en falta; todo lo cual fue informado a esta CMF.

En cualquier caso, y en la circunstancia más improbable aún de que la CMF decida aplicar una sanción más alta que la censura, ella encuentra su límite en 80 Unidades de Fomento, que ha sido la sanción que la CMF siempre ha impuesto en casos similares donde ha ocurrido un retardo en la entrega de los estados financieros auditados.

Dejamos constancia que el informe final de la Unidad de Investigación incorpora un listado de sanciones que habrían sido aplicadas a Orsan en los últimos 5 años. No obstante, ninguna de ellas fue impuesta por los mismos hechos debatidos en este asunto.

Indica el informe final que Orsan sí es reincidente pues previamente fue sancionada con censura mediante Resolución Exenta N*555, de 16 de enero de 2020, por haber infringido la sección ll, letra A, inciso 5* de la Circular N*2022. La supuesta reincidencia no es efectiva:

Hesolución Exenta N*555, de 16 de | Oficio Heservado N*890, de 18 de junio de enero de 2020 2024

Infracción a lo dispuesto en la Sección ll., | Infracción a lo dispuesto en la Sección ll., letra Á., Inciso quinto, de la Circular | letra Á., inciso sexto, de la Circular N*2022:

N*2022:

Orsan no envió dentro de plazo los | Orsan no envió dentro de plazo la auditoría estados financieros trimestrales | correspondiente a sus estados financieros correspondientes al cierre del 31 de | anuales, correspondientes al 31 de marzo de 2018, pues, los presentó con | diciembre de 2023, pues presentó dicha fecha 2 de mayo de 2018, no obstante | auditoría con fecha 3 de junio de 2024; no que el plazo para presentarlos era hasta | obstante que el plazo para presentarla era el día 30 de abril de 2018*. hasta el día 1 de marzo de 2024.

VI. Conclusiones

Orsan cumplió su obligación legalmente establecida de entregar sus estados financieros en tiempo y forma.

KPMG no cumplió su obligación de auditar los estados financieros de Orsan y tampoco solicitó a esta CMF la prórroga de plazo a la que se comprometió con Orsan.

Este procedimiento sancionatorio no puede entenderse sino en el contexto del reclamo de ilegalidad interpuesto ante la Corte de Apelaciones de Santiago, rol contencioso administrativo-152-2024, en el cual existe una orden de no innovar vigente que impide a esta CMF ejecutar decisiones en relación con la materia debatida en esa sede judicial, que se vincula a la discutida en este proceso administrativo.

Este procedimiento administrativo sancionador adolece de vicios procesales consistente en un expediente incompleto que redundó en un Oficio Reservado N*890 carente de motivación, todo lo cual afectó el derecho a defensa de esta parte. Particularmente grave es que no consten en este expediente documentos que acrediten fehacientemente las materias tratadas en dos reuniones celebradas entre KPMG y personeros de esta CMF, sin habérselo comunicado a Orsan.

También se negó reiterada e infundadamente a Orsan conocer la existencia de un procedimiento administrativo sancionador en contra de KPMG; al mismo tiempo que se ponía en noticia de KPMG la existencia de este procedimiento sancionatorio y se le pedía su opinión.

Este procedimiento administrativo sancionador afecta el principio de legalidad pues pretende imponer una sanción en base a la infracción de una obligación contenida en una circular (norma infra legal). Una circular no puede crear obligaciones que desborden el tenor de la ley ni menos sanciones por su incumplimiento. Tampoco existe en estas materias una responsabilidad objetiva legalmente establecida, esto es, sin culpa o dolo de Orsan. Orsan no es responsable de la omisión de auditoría de KPMG.

Orsan mantuvo en todo momento informada a esta CMF sobre la situación de KPMG y designó una empresa auditora reemplazante en cuanto fue posible, quien cumplió su encargo en breve plazo.

En subsidio de todo lo anterior, la sanción aplicable debe ser de 80 Unidades de Fomento, conforme a los criterios previos de esta CMF. Cabe destacar que Orsan no es reincidente, pues nunca ha sido sancionada por los mismos hechos materia de estos autos, es decir, entregar la auditoría respectiva fuera de plazo en infracción a lo dispuesto en el inciso sexto de la letra A de la Sección Il de la Circular N*2.022..

V.2. ANÁLISIS.

IV.2.1. Cuestión preliminar: Aclaración atribuciones del Fiscal de la Ul y de este Consejo de la CMF.

Como cuestión previa, resulta menester aclarar que conforme a los artículos 24, 45 y 46 del DL 3538, las atribuciones de investigar para comprobar las infracciones a las leyes y normativa cuya fiscalización le corresponda a esta Comisión y formular cargos, son facultades exclusivas del Fiscal de la Unidad de Investigación y no de este Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero, considerando la separación de funciones de investigar y sancionar, que introdujo la Ley N*21.000.

A su vez, de conformidad con el artículo 52 del DL 3538, es a este Consejo de la CMF a quien le corresponde de forma exclusiva y excluyente determinar si han existido las infracciones imputadas en el Oficio de Cargos y, en caso afirmativo, resolver si la Investigada resulta responsable de las mismas, indicando su participación en los hechos y la sanción de que se hace merecedora, en caso de que correspondiere.

En este orden de ideas, se aclara que los reproches formulados por la defensa de la Investigada a esta Comisión o CMF en relación con los actos de investigación y el Oficio de Cargos, deben entenderse formulados respecto del Fiscal de la Unidad de Investigación, el cual, es el único llamado a instruir la investigación y formular la acusación.

IV.2.2. Análisis Cargo: Infracción a la Sección Il, letra A, párrafo 6, de la Circular 2022.

1.) Que, en primer lugar, de conformidad con lo dispuesto en la Sección ll, letra A, párrafo 6, de la Circular 2022 las entidades aseguradoras deberán presentar estados financieros anuales individuales y consolidados, referidos al 31 de diciembre de cada año, debidamente auditados, por empresas de auditoría externa inscritas en el Registro que al efecto lleva esta Superintendencia, los cuales deberán remitirse a este Organismo el 01 de marzo del año siguiente, o al día hábil siguiente si éste fuere inhábil..

Sobre el particular, debe considerarse que uno de los principales objetivos que el legislador tuvo en consideración al momento de regular la industria aseguradora nacional es la importancia que la situación legal, económica y financiera de las compañías de seguros significa para el correcto funcionamiento del Mercado, especialmente, para el resguardo de los intereses de los tomadores, asegurados o beneficiarios de los contratos de seguros, pues, la efectividad tales contratos depende de la solvencia actual y futura de la aseguradora respectiva.

Conforme a lo anterior, ha sido necesario regular la preparación y presentación de los estados financieros de las aseguradoras estableciendo, en lo pertinente para esta instancia administrativa, que las aseguradoras deben remitir a esta Comisión sus estados financieros anuales, referidos al 31 de diciembre de cada año, debidamente auditados por una empresa de auditoría externa, el día 1 de marzo del año siguiente -o, al día hábil siguiente si éste fuere inhábil-, en orden a dar fiabilidad y transparencia a la situación financiera de tales entidades de forma oportuna, contando con una opinión de auditoría independiente.

2.) Que, en segundo lugar, asentado el marco legal que rige a ORSAN y cuya infracción le fue imputada por el Fiscal de la Ul, cabe determinar si ésta, en definitiva, no remitió sus estados financieros anuales correspondientes al 31 de diciembre de 2023 debidamente auditados, dentro de plazo.

3.) Que, en tercer lugar, no hay controversia en esta instancia administrativa sobre los siguientes hechos materia del Oficio de Cargos:

3.1.) Que, la Investigada, Orsan Seguros de Crédito y Garantía S.A., es una entidad aseguradora autorizada por esta Comisión y, por tanto, sujeta a las obligaciones legales y regulatorias que rigen el comercio de asegurar.

Así, en lo pertinente para esta instancia administrativa, la Investigada se encuentra sujeta a cumplir cada uno de los deberes legales y regulatorios que rigen su actividad.

3.2.) Que, el plazo para remitir los estados financieros anuales correspondientes al 31 de diciembre de 2023 debidamente auditados fue hasta el día 1 de marzo de 2024.

3.3.) Que, con fecha 1 de marzo de 2024, la Investigada remitió sus estados financieros anuales correspondientes al 31 de diciembre de 2023 sin el respectivo informe y opinión de una empresa de auditoría externa.

3.4.) Que, mediante hecho esencial de fecha 18 de abril de 2024, la Investigada comunicó a esta Comisión:

3.5.) Que, en definitiva, con fecha 3 de junio de 2024, la Investigada remitió a esta Comisión la opinión de la empresa de auditoría externa Closer Agile Auditores Consultores Limitada, designada en abril de 2024, relativa a los estados financieros anuales correspondientes al 31 de diciembre de 2023.

3.6.) Que, del examen de los antecedentes no controvertidos consta que con fecha 1 de marzo de 2024 la Investigada remitió sus estados financieros anuales correspondientes al 31 de diciembre de 2023 sin el respectivo informe y opinión de una empresa de auditoría externa y, por el contrario, retardó más de 3 meses en subsanar dicha situación.

4.) Que, en cuarto lugar y, no obstante que se encuentra reconocido que el día 1 de marzo de 2024 ORSAN remitió sus estados financieros correspondientes al 31 de diciembre de 2023 sin el informe de la empresa de auditoría, la defensa de la Investigada ha planteado lo siguiente:

4.1.) Que, primero, ORSAN sostuvo que el Oficio de Cargos del Fiscal de la Ul adolecería de falta de motivación, suficiencia y objetividad, lo que afectaría al principio de contradictoriedad e impugnabilidad, pues no se habrían considerado completamente los antecedentes de hecho que rodearon este caso en particular.

Ello, por cuanto la Investigada estima que el Oficio de Cargos no habría tomado en cuenta ciertos antecedentes como lo serían, entre otros, (i) el informe de control interno elaborado por KMPG; (ii) el borrador de opinión adversa enviado por KPMG a ORSAN en correo de fecha 28 de febrero de 2024; o, (iii) las diversas reuniones sostenidas entre esta CMF, KPMG y ORSAN.

Agrega que, el Fiscal tampoco habría ordenado la realización de algunas diligencias para la correcta determinación de los hechos, de modo de motivar el Oficio de Cargos.

4.2.) Que, segundo, ORSAN alegó que el Oficio de Cargos infringiría los principios de legalidad y tipicidad, pues pretendería que se le imponga una sanción por el incumplimiento de una obligación no establecida legalmente, esto es, la Circular 2022.

4.3.) Que, tercero, ORSAN afirmó que no existiría culpabilidad, pues KPMG era responsable de emitir y acompañar ante esta Comisión el informe de auditoría que se echa en falta y que funda el Oficio de Cargos.

4.4.) Que, cuarto, ORSAN señaló que a este Consejo de la CMF le correspondería resolver el Procedimiento Sancionatorio y que para esos efectos participaría con derecho a voz el Director General Jurídico de la CMF. Sin embargo, su participación podría implicar una afectación al principio de imparcialidad ya que dicho Director es el abogado patrocinante en los autos causa ROL 152-2024, caratulados Orsan Seguro de Créditos y Garantía S.A. con Comisión para el Mercado Financiero, cuyos antecedentes están relacionados con el Oficio de Cargos.

Adicionalmente, sostuvo que este Procedimiento Sancionatorio no podría entenderse sino en el contexto del reclamo de ilegalidad antes referido.

5.) Que, en quinto lugar, para resolver este Procedimiento Sancionatorio, este Consejo de la CMF concluye lo siguiente del análisis de todas las defensas, alegaciones y pruebas hechas valer:

5.1.) Que, primero, en cuanto a la alegación según la cual faltaría la motivación del Oficio de Cargos y la completitud de sus antecedentes fundantes.

5.1.1.) Que, a este respecto debe considerarse que la Investigada no impugnó la legalidad del Oficio de Cargos en ese sentido, sino evacuó derechamente sus Descargos, convalidando de ese modo lo obrado en este Procedimiento Sancionatorio y su desarrollo.

De este modo, conforme a los actos propios de la Investigada no resulta lícito que ésta desconozca sus propias actuaciones en la instancia administrativa, pues si no reclamó en su oportunidad los supuestos vicios de ilegalidad que invoca respecto del Oficio de Cargos, sino, en cambio, evacuó derechamente sus Descargos, sometiéndose de ese modo al Procedimiento Sancionatorio, no es dable que ahora pretenda desconocer dicha circunstancia una vez extinguida la oportunidad para reclamar de ilegalidad en contra del Oficio de Cargos.

Luego, la posibilidad de la Investigada para recurrir en contra del Oficio de Cargos precluyó, pues no impugnó su validez en la oportunidad legal respectiva, mediante las herramientas procesales que provee el ordenamiento jurídico, convalidando su licitud y legitimándolo en esa forma.

En definitiva, las alegaciones opuestas por la Investigada en este punto no podrán prosperar, pues de acuerdo con el artículo 70 del DL 3538 el legislador ha contemplado un reclamo de ilegalidad judicial para impugnar los actos administrativos del Fiscal, el cual no fue deducido.

5.1.2.) Que, por su parte, el Fiscal de la Ul es soberano conforme a los artículos 24 N*1, 45 y 46 del DL 3538 para decidir si formula cargos por los hechos que estima constitutivos de una infracción y, en caso de así hacerlo, debe indicar por qué se consideran contrarios a las normas sometidas a la fiscalización de esta Comisión y, además, debe especificar las normas que estima infringidas, pero es a este Consejo de la CMF a quien le compete determinar si la conducta imputada infringe las leyes y normas que son materia de su competencia y decidir si la Investigada resulta responsable.

Por tanto, la alegación resulta, asimismo, improcedente en la forma planteada, por cuanto dicho órgano investigador es soberano de plantear el sustrato fáctico y la tesis jurídica que estime para fundar y formular cargos, pero es a este Consejo a quien le corresponde resolver
-en definitiva- el mérito fáctico y jurídico de la imputación, lo que será objeto de análisis del fondo del asunto en lo sucesivo.

5.1.3.) Que, adicionalmente, de la lectura del Oficio de Cargos se desprende que éste se encuentra debidamente fundado y contiene la descripción de los hechos en los que se fundamenta y de cómo éstos constan en la investigación, en específico, según se desprende de su Acápite ll denominado Hechos Materia de la Formulación de Cargos:

¡) Que, la Investigada es una entidad aseguradora, fiscalizada por la Comisión y sujeta a los deberes de información continua contenidos en la Circular 2022.

¡i) Que, en dicho contexto, la Investigada se encontraba obligada a remitir sus estados financieros anuales correspondientes al 31 de diciembre de 2023, debidamente auditados, a esta Autoridad Financiera a más tardar el día 1 de marzo de 2024.

¡¡i) Que, con fecha de 1 marzo de 2024, la Investigada remitió sus estados financieros anuales correspondientes al 31 de diciembre de 2023, sin el informe de auditoría, lo que contraviene la Sección ll, letra A, párrafo 6, de la Circular 2022.

iv) Que, en definitiva, con fecha 3 de junio de 2024, la Investigada remitió el respectivo informe de auditoría a esta Comisión.

A su vez, según consta en el Acápite Ill denominado Antecedentes Recopilados Durante la Investigación, el Fiscal de la Ul aportó una serie de medios de pruebas para sustentar el sustrato fáctico sobre el cual se funda el cargo formulado, especialmente los antecedentes del proceso de fiscalización y, también, una serie de diligencias investigativas que constan en el Oficio Reservado Ul N706 de fecha 16 de mayo de 2024 y en el Oficio Reservado Ul N707 de fecha 16 de mayo de 2024, por lo que no resulta efectivo que no habría dispuesto actos de investigación o aportado antecedentes según yerra la defensa de la Investigada.

A mayor abundamiento y, entre otros, en el Acápite V denominado Análisis de los Hechos, el Fiscal de la Ul se contienen los fundamentos según los cuales dicho órgano estima que la Investigada habría infringido la Circular 2022.

Conforme a lo anteriormente expuesto, el Oficio de Cargos contiene un minucioso análisis de los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho en los que se cimenta.

5.1.4.) Que, finalmente, del examen del desarrollo del Procedimiento Sancionatorio, aparece que la Investigada evacuó sus Descargos, en tiempo y forma, y aportó antecedentes probatorios en torno a los motivos por los cuales en su opinión no habría infringido la Sección ll, letra A, párrafo 6, de la Circular 2022; y, en subsidio, invocó una serie de circunstancias particulares que rodearon este caso a fin de que sean consideradas para determinar el tipo de sanción de la que resulta merecedora.

A su vez, debe considerarse que la defensa de la Investigada efectuó alegaciones ante este Consejo de la CMF de conformidad con el artículo 52 del DL 3538, y efectuó presentaciones adicionales.

Cabe además recalcar, que el expediente da cuenta de todos aquellos antecedentes que permiten configurar la infracción imputada, que consiste en no remitir sus estados financieros anuales, referidos al 31 de diciembre de 2023, debidamente auditados, dentro del plazo establecido para ello, dando la posibilidad a la Defensa tanto de controvertirlos como de aportar otros antecedentes.

Por lo anterior, no se configura el supuesto perjuicio invocado por la Investigada en esta alegación, por cuanto su defensa estuvo orientada directamente a controvertir los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho de los cargos formulados, lo que descarta cualquier hipótesis de falta de fundamentación del Oficio de Cargos o lesión a su defensa.

En atención a lo anteriormente expuesto, se rechazará esta alegación.

5.2.) Que, segundo, en cuanto a la alegación según la cual el Oficio de Cargos afectaría el principio de legalidad y tipicidad, en relación con las reglas que imperan la actividad de comercialización de seguros.

5.2.1.) Que, para estos efectos y, por razones de economía procesal, se da por íntegramente reproducido lo ya razonado en el número 5.1.1.) anterior.

En definitiva, las alegaciones opuestas por la Investigada en este punto no podrán prosperar, pues de acuerdo con el artículo 70 del DL 3538 el legislador ha contemplado un reclamo de legalidad judicial para impugnar precisamente la validez de los actos administrativos del Fiscal, el cual no fue deducido, convalidando la licitud del Oficio de Cargos y legitimándolo en esa forma.

5.2.2.) Que, asimismo, para estos efectos y, por razones de economía procesal, se da por íntegramente reproducido lo ya razonado en el número 5.1.2.) anterior.

En efecto, de conformidad con los artículos 5, 20 N*4, 36 y 52 del DL 3538 y 44 de la Ley de Seguros, es a este Consejo a quien le compete determinar si la conducta imputada contraviene las leyes y normas que son materia de su competencia y decidir si la Investigada resulta responsable.

De este modo, no es posible que el Fiscal pueda incurrir en una infracción al principio de tipicidad en la forma planteada, por cuanto dicho órgano es soberano de plantear, discrecionalmente, la tesis jurídica que estime procedente para formular cargos, pero es este Consejo el que debe resolver, en definitiva, si ésta se ajusta a derecho o no y, por tanto, si resulta procedente sancionar.

Sin perjuicio de lo anterior, se ponderarán tales Descargos en lo sucesivo de esta Resolución.

5.2.3.) Que, además, debe considerarse que este Consejo de la CMF se encuentra legalmente facultado para sancionar a las compañías de seguros por infracción a las leyes, reglamentos, estatutos y demás normas que las rigen o, en incumplimiento de las instrucciones que les imparta la CMF, en lo que se refiere a los deberes de información continua de tales entidades y que se encuentran contemplados en la Circular 2022.

Asimismo, debe considerarse que las compañías de seguros son entidades fiscalizadas por esta Comisión y, por tanto, deben conocer la ley y regulación que rige su actividad, condición mínima de su ejercicio y responsabilidad, por lo que se encuentran sujetas a las sanciones administrativas que pueda imponerles esta Autoridad Financiera de configurarse una infracción a dichas reglas, ya sean de carácter legal, regulatorias, estatutarias o, inclusive si se tratan de instrucciones que imparta esta Comisión.

En efecto, según dispone el artículo 1* inciso 3* del DL 3538, a la CMF le corresponderá velar porque las personas o entidades fiscalizadas cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan, desde que inicien su organización o su actividad, según corresponda, hasta el término de su liquidación .

A su vez, la Investigada es una entidad fiscalizada por la CMF conforme al artículo 3* N*6 del DL 3538, por tratarse de una empresa dedicada al comercio de asegurar, la que se encuentra autorizada para desarrollar dicha actividad.

Por su parte, de acuerdo con el artículo 36 del DL 3538 y el artículo 44 del DFL 251, este Consejo de la CMF se encuentra facultado para aplicar sanciones administrativas a las aseguradoras por infracciones a las leyes, reglamentos, estatutos y demás normas que las rijan, o en incumplimiento de las instrucciones y órdenes que les imparta la Comisión.

Conforme a lo anterior, a la Investigada se le formularon cargos precisamente por infringir las normas regulatorias que rigen su actividad, esto es, Infracción a lo dispuesto en el inciso sexto de la letra A de la Sección Il de la Circular N*2.022 ….

En efecto, de acuerdo con la Sección ll, letra A, párrafo 6, de la Circular 2022 … las entidades aseguradoras deberán presentar estados financieros anuales individuales y consolidados, referidos al 31 de diciembre de cada año, debidamente auditados, por empresas de auditoría externa inscritas en el Registro que al efecto lleva esta Superintendencia, los cuales deberán remitirse a este Organismo el 01 de marzo del año siguiente, o al día hábil siguiente si éste fuere inhábil..

De este modo y, según las normas invocadas en lo precedente, debe concluirse que el Oficio de Cargos del Fiscal de la Ul, el desarrollo de este Procedimiento Sancionatorio y esta Resolución se han enmarcado dentro las competencias conferidas por la ley al Fiscal y a este Consejo, respectivamente, respetando el principio de legalidad contenido en los artículos 6* y 7 de la Constitución Política de la República.

5.2.4.) Que, por último, la alegación resulta también improcedente en la forma planteada, pues su naturaleza es impugnar el ejercicio de la potestad regulatoria conferida por ley a esta Comisión, en específico, cuestionar la constitucionalidad o legalidad de la Circular 2022 (acto administrativo de regulación dictado por este órgano, la CMF) y no, realmente, cuestionar la imputación del Oficio de Cargos (acto administrativo de acusación que emana del órgano investigador).

En efecto, todos los reproches contenidos en los Descargos en este punto están orientados a justificar, en su opinión, que la dictación de la Circular 2022 excedería, supuestamente, las atribuciones conferidas por ley a esta Comisión y no a controvertir los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho del Oficio de Cargos del Fiscal de la UI.

No obstante, no debe soslayarse que la potestad regulatoria en el Mercado de Seguros de la CMF se encuentra establecida y autorizada por Ley, al punto que, el propio DL 3538 y la Ley de Seguros han dotado expresamente a esta Autoridad Financiera para dictar las normas que rigen la materia que funda este Procedimiento Sancionatorio.

A su vez, la Circular 2022 es una norma vigente, emitida dentro del ámbito de la facultad regulatoria de la CMF, por lo que en dicho carácter obliga a la Investigada, en su calidad de compañía de seguros, debiendo ésta adecuar su actividad al cumplimiento de los deberes regulatorios que la imperan.

A mayor abundamiento, debe tenerse presente que la Investigada no ha ejercido las herramientas que provee el ordenamiento jurídico a fin de impugnar la potestad regulatoria de esta Comisión, lo que resulta contradictorio e incoherente con la posición que plantea en esta instancia administrativa, dado que desde la entrada en vigor de dicha normativa la Investigada no ha manifestado reparo alguno sobre su validez.

Ello, por cuanto la Circular 2022 tiene una vigencia de larga data -desde el año 2011- habiendo la Investigada adecuado anteriormente su conducta a ésta. Lo anterior, con excepción de la infracción que incurrió relacionada a esta materia (Sección ll, letra A, párrafo 5, de la Circular 2022) y que fue sancionada mediante Resolución Exenta N*555 de 2020, acto administrativo sancionatorio el cual se encuentra firme y fue acatado por ORSAN sin reclamo en esa oportunidad.

En atención a lo anteriormente expuesto, se rechazará esta alegación.

5.3.) Que, tercero, en cuanto a la alegación según la cual se afectaría al principio de culpabilidad, en relación con la infracción imputada a la Investigada de no remitir sus estados financieros anuales, debidamente auditados, dentro de los plazos y formas previstos en la Sección ll, letra A, párrafo 6, de la Circular 2022.

5.3.1.) Que, en esta instancia administrativa no se encuentra controvertido que, de conformidad con lo dispuesto en la Sección ll, letra A, párrafo 6*, de la Circular 2022, ORSAN, en su calidad de entidad aseguradora, le correspondió remitir a esta Autoridad Financiera sus estados financieros anuales correspondientes al 31 de diciembre de 2023 debidamente auditados hasta el día 1 de marzo de 2024, no obstante, ese día los remitió sin el informe de auditoría respectivo.

Para estos efectos, el Fiscal de la Unidad de Investigación aparejó los siguientes antecedentes que fundan su acusación:

En primer lugar, consta que con fecha 1 de marzo el 2024, la Investigada remitió a través del Sistema de Envío de información en Línea (SEIL) sus estados financieros anuales correspondientes al 31 de diciembre de 2023. No obstante, no acompañó el dictamen de la empresa de auditoría externa que había contratado, esto es, KPMG Auditores Consultores Limitada.

A este respecto, debe considerarse que el Sistema SEIL cuenta con una validación para el ingreso de los estados financieros conforme a la cual debe incorporarse la opinión de la empresa de auditoría externa. Sin embargo, la Investigada sustituyó el informe requerido con dos hojas en blanco en formato PDF, ingresados por SEIL bajo los N2024030140628-0 y N*2024030140628-2.

A su vez, mediante Carta de ORSAN de fecha 1 de marzo de 2024 dirigida a esta Comisión, ésta informó dicha circunstancia en el siguiente tenor:

Es decir, en esa oportunidad la Investigada reconoció expresamente que no remitió el correspondiente informe de auditoría de sus estados financieros anuales.

Por su parte, mediante Oficio N*30.452 de fecha 5 de marzo de 2024, la DGSP de esta Comisión le representó a la Investigada dicho incumplimiento en los siguientes términos:

… con fecha 01.03.2024 se han recibido los estados financieros de Orsan Seguros de

Crédito y Garantía S.A. referidos al 31.12.2023, que comprende las hojas referidas al informe de auditores externos registradas bajo los números 2024030140628-0 y 202403014628-2 con contenido en blanco. Lo descrito evidencia un incumplimiento de la mayor gravedad de las instrucciones impartidas en la referida circular, por cuanto los estados financieros no fueron ingresados con la opinión de sus auditores externos.

A su vez, mediante Respuestas de ORSAN de fecha 6, 8 y 19 de marzo de 2024 al Oficio N*30.425, la Investigada informó que la firma de auditores KPMG no habría estado en condiciones de emitir su opinión, señalando, entre otros que:

Asimismo, del análisis de esas Respuestas, aparece que ORSAN dio cuenta de lo que estima inconvenientes que mantuvo con la empresa de auditoría externa KPMG a fin de que se emitiera una opinión sobre la razonabilidad de sus estados financieros, señalando, entre otros antecedentes que se han ponderado, lo siguiente:

Este informe aparece suscrito por doña Claudia Gonzalez O, Socia de KPMG.

6.- En tales circunstancias resulta inexplicable que, a días de haber suscrito esta opinión, la misma profesional informe a la Sociedad una “opinión adversa de fecha
29.02.2024 y -posteriormente- una “abstención de opinión ahora con fecha 13.03.2024, ello habiendo analizado los mismos antecedentes que tuvo a la vista para su Informe de la Carta de Control Interno antes aludida..

Frente a lo anterior, mediante Oficio Ordinario N*37.277 de fecha 21 de marzo de 2024, la DGSP de esta Comisión le instruyó a la Investigada:

… debido a que los estados financieros remitidos por la aseguradora al 31.12.2023, a la fecha aún no cuentan con la debida opinión de los auditores externos, y por lo cual, este Servicio y el mercado en general, no dispone de un Estado Financiero debidamente auditado, este

Organismo instruye que dicha situación debe ser regularizada por la entidad a su cargo en un plazo no superior a 2 días hábiles, desde la fecha de recepción del presente oficio..

Por su parte, mediante Carta de KPMG de fecha 22 de marzo de 2024 dirigida a ORSAN, la empresa auditora externa le señaló, en lo pertinente para esta instancia administrativa, lo siguiente a la Investigada:

Por lo anterior, al enviar un borrador de “opinión adversa” de fecha 29 de febrero de 2024 y un borrador de “abstención de opinión” de fecha 13 de marzo de 2024, conforme a las circunstancias conocidas en cada fecha y explicadas en detalle anteriormente, la Firma dio cumplimiento al encargo profesional encomendado en la Carta de Contratación, ya que tales informes son considerados como “tipos de opiniones de acuerdo con las normas profesionales a que estamos sujetos. .

Es decir, la Investigada tuvo a su disposición borrador de “opinión adversa” de fecha 29 de febrero de 2024 y un borrador de “abstención de opinión de fecha 13 de marzo de 2024 de KPMG, de modo que, en esas dos oportunidades, la primera aún dentro de plazo, la Investigada tuvo la oportunidad de gestionar la entrega del Informe correspondiente, sin haberlo hecho.

Asimismo, del examen de la prueba rendida debe concluirse que la empresa de auditoría externa sí estuvo en condiciones de emitir su opinión en la manera antes consignada a diferencia de lo informado por la Investigada a esta Comisión, según se citó precedentemente.

A continuación, mediante Respuesta de ORSAN fecha 25 de marzo de 2024 al Oficio N*37.277, la Investigada solicitó a esta Comisión una prórroga de cinco días hábiles para dar cumplimiento a lo instruido, la que fue rechazada según los motivos consignados en el Oficio Ordinario N*40.582 de fecha 28 de marzo de 2024.

En este punto, debe destacarse que la instrucción de la CMF no fue obedecida, pues no obran antecedentes que acrediten que la Investigada haya remitido el respectivo informe de auditoría en las oportunidades en que se insistió en ello. Por el contrario, lo remitió extemporáneamente recién el día 3 de junio de 2024 según se ha venido razonando.

Por otro lado, mediante Hecho Esencial de ORSAN fecha 18 de abril de 2024, ésta informó que:

Finalmente, se emitió el Informe del auditor independiente con fecha 31 de mayo de 2024, de Closer Agile Auditores Consultores Limitada, relativo a los estados financieros anuales de ORSAN, correspondientes al 31 de diciembre de 2023, el que fue remitido por la Investigada a través del Sistema SEIL a esta Comisión con fecha 3 de junio de 2024.

Por otro lado, durante la investigación constan una serie de diligencias investigativas realizadas por el Fiscal de la Ul mediante el Oficio Reservado Ul N*706 de fecha 16 de mayo de 2024 dirigido a ORSAN y en el Oficio Reservado Ul N707 de fecha 16 de mayo de 2024.

Mediante Respuesta de KPMG de fecha 23 de mayo de 2024 al Oficio Ul N*707, la auditora señaló entre otros lo siguiente:

28-02-2024 cursados derivados de la[s] instrucciones de los Oficios), y debido a lo inusual del tipo de Opinión se informará previamente con la CMF.
Carta 2: Carta de comunicación al Presidente de Directorio, adjuntando borrador de la Opinión Adversa previamente enviado a la Gerencia, esto
01-03-2024 considerando que se nos señala que el directorio no tomo conocimiento de la opinión.

Carta 3: Carta de comunicación aclaratoria al Presidente de Directorio, resumiendo los hechos ocurridos a la fecha e indicando que como KPMG no
08-03-2024 nos corresponde solicitar una prórroga ante la CMF, sino a que esto es una responsabilidad de la Compañía.

Email formal: KPMG comunica y envía nuevo Borrador con Abstención de Opinión a Orsan. Este nuevo informe se basa técnicamente en el nuevo antecedente de la aceptación de la ON! por parte de la Corte de Apelaciones
13-03-2024 gue suspende los efectos de los Oficios de CMF, generando una situación de incertidumbre que afecta en forma significativa (material) e invasiva a los estados financieros.

ORSAN envía carta a KPMG planteando inconsistencia en la emisión de informe de control interno versus opinión adversa é informe de abstención y solicitando emitir dictamen de auditoría 2023.

19-03-2024

Carta 4: Carta respuesta sobre emisión de informe de auditoria y se aclara bases técnicas de auditoría de opiniones emitidas previamente (efectos
22-03-2024 materiales, invasivos, aceptación ONI (incertidumbre por suspensión Oficios CMP).

Carta 5: Carta al Gerente General en respuesta a su solicitud de reevaluar
04-04-2024 los impactos en indicadores de solvencia.

ORSAN envía carta a KPMG informando que la Junta Extraordinaria de Accionista decidió revocar el contrato de auditoria, dado los graves incumplimientos que presento la Firma.

16-04-2024

Carta 6: Se envía carta respuesta señalando que los incumplimientos mencionados no son tales, no obstante, como Firma aceptamos la cancelación del contrato.

17-04-2024

Mediante Respuesta de ORSAN de fecha 24 de mayo de 2024 al Oficio Ul N*706, la Investigada señaló, entre otros, lo siguiente:

De ambas respuestas citadas, se colige, por una parte, que KPMG:

Con fecha 28 de febrero de 2024, le remitió a ORSAN una Carta 1: Carta de comunicación al Presidente de Directorio, Johnny Lama, señalando que debemos emitir un Informe de Auditoría con Modificaciones (posiblemente opinión adversa, dado los ajustes materiales e invasivos no cursados derivados de la[s] instrucciones de los Oficios), y debido a lo inusual del tipo de Opinión se informará previamente con la CMF.?.

Y, después, con fecha 13 de marzo de 2024, le remitió a ORSAN un Email formal: KPMG comunica y envía nuevo Borrador con Abstención de Opinión a Orsan. Este nuevo informe se basa técnicamente en el nuevo antecedente de la aceptación de la ONI por parte de la Corte de Apelaciones que suspende los efectos de los Oficios de CMF, generando una situación de incertidumbre que afecta en forma significativa (material) e invasiva a los estados financieros..

Sin embargo, ORSAN no realizó ninguna gestión con la finalidad de remitir a esta Comisión, una opinión de KPMG, que le resultaba adversa. Por el contrario, recién con fecha 15 de abril de 2024 procedió a designar nuevos auditores externos en su reemplazo quienes en los próximos días emitirán su Informe de Auditoría correspondiente a los estados financieros al 31 de diciembre de 2023, el cual se remitió extemporáneamente el 3 de junio de 2024.

5.3.2.) Que, por su parte, la defensa de la Investigada invocó una serie de antecedentes que en su opinión la eximirían de la responsabilidad imputada o la atenuarían, por falta de culpabilidad
-entre otras alegaciones-, los que serán objeto de examen a continuación:

Primero, acompañó el Oficio N*63.887 de fecha 22 de mayo de 2024, dirigido por esta CMF a la Investigada, respecto del cual sostuvo que El documento previamente señalado acredita la existencia de una reunión sostenida con fecha 8 de abril de 2024 entre el Presidente de Directorio de Orsan, Sr. Johnny Lama Jamarne, con funcionarios de esta CMFE, la cual fue reconocida por la Presidenta de esta CMF, Sra. Solange Bertein [sic] Jáuregui, y respecto de la cual se ha solicitado la exhibición del acta respectiva en lo principal de esta presentación y que a esta fecha no se encuentra registro en este expediente administrativo y no fue mencionado en la formulación de cargo efectuado mediante el Oficio Reservado N*890..

A este respecto, cabe resaltar que dicho antecedente da cuenta sobre dos cuestiones distintas:

La primera, que se le reiteró a la Investigada cumplir con su obligación de remitir estados financieros anuales auditados en los siguientes términos: atendido que a la fecha aún no se han presentado los estados financieros auditados de la compañía, lo que se mantiene desde 1 de marzo de 2024, no obstante que dicha situación ya fue representada por esta Comisión mediante Oficios N*30.452 de 5 de marzo de 2024 y N*37.277 de 21 de marzo de 2024, se instruye al pronto y debido cumplimiento de la obligación de presentación de dichos estados financieros..

Y, la segunda, es una materia que resulta impertinente a esta instancia administrativa, puesto que este Procedimiento tiene por finalidad determinar si la Investigada remitió sus estados financieros anuales debidamente auditados conforme a la Circular 2022, no obstante, dicha parte del Oficio guarda relación a propósito de las instrucciones dispensadas mediante Oficio N*8.165 de 16 de enero de 2024 y Resolución Exenta N*1.745 de 13 de febrero de 2024 respecto de la constitución de reservas técnicas de seguros, que no es parte y excede la materia del cargo formulado por el Fiscal de la Ul y, por tanto, se trata de una cuestión ajena.

Ahora bien, examinados los antecedentes, se concluye que éstos no tienen la aptitud de eximir ni atenuar la responsabilidad imputada en el Oficio de Cargos, el cual versa sobre que la Investigada no remitió dentro de plazo el informe de auditoría de sus estados financieros anuales.

Por su parte, la defensa adjuntó la Resolución exenta N*2288 de 22 de mayo de 2017, Resolución exenta N*2289, de 22 de mayo de 2017, Resolución exenta N*2290, de 22 de mayo de 2017, Resolución exenta N*2292, de 22 de mayo de 2017 y Resolución exenta N*2294, de 22 de mayo de 2017, respecto de las cuales sostuvo que:

Se destaca que en todas las resoluciones exentas acompañadas bajo los Ns*3 a 7 anteriores, la Superintendencia de Valores y Seguros (actual CMF), impuso una sanción que oscila entre 80 y 100 Unidades de Fomento por el retraso en la entrega de los informes de auditoría correspondientes a cada estado financiero, habiéndose presentado estos últimos -los estados financieros- dentro de plazo por cada empresa incumbente. Para el caso de nuestra representada, los estados financieros de la compañía ¡igualmente se presentaron dentro de plazo, entregándose únicamente la auditoría respectiva en una fecha diferente..

Además, la defensa adjuntó la Resolución Exenta N*555 de fecha 16 de enero de 2020, y la Resolución Exenta N*2468 de fecha 6 de abril de 2023, señalando que En conformidad a los documentos anteriores, Ns*8 y 9, se acredita que, para el evento improbable de que se considere gue existe una reiteración de infracciones a las normas sometidas a fiscalización de la CMF por parte de Orsan, la sanción a considerar debe ser un máximo de 200 Unidades de Fomento, según el registro de esta CMF para casos similares en los que se acredita una reiteración de infracción a la normativa pertinente..

A este respecto, debe considerarse que tales antecedentes no han sido invocados para eximirla de la responsabilidad imputada, sino para los efectos de determinar la sanción de la que resulta merecedora. No obstante, debe destacarse las diferencias que el caso de marras presenta con aquéllos invocados por la defensa de la Investigada, especialmente, entre otros:

1) La magnitud del retardo incurrido por la Investigada en remitir los estados financieros auditados: más de 3 meses en este caso; ¡i) Que, en este caso, se privó de un elemento fundamental de la obligación contenida en la Sección ll, letra A, párrafo 6*, de la Circular, como lo es la opinión profesional e independiente de los auditores respecto de la información financiera de la Investigada, la que no se reveló sino después de más de 3 meses y que otorga fiabilidad, transparencia y credibilidad, por tratarse de la opinión de un tercero experto registrado en esta Comisión.

Lo anterior, sin perjuicio de las demás consideraciones de los criterios orientadores contemplados en el artículo 38 del DL 3538 y que son materia del Acápite Decisión de esta Resolución

A mayor abundamiento, la defensa de la Investigada solicitó la realización de diligencias probatorias las que fueron resueltas mediante Oficio Reservado Ul N*1.147 de fecha 9 de agosto de 2024.

A continuación, mediante Oficio Reservado Ul N*1.148 de fecha 9 de agosto de 2024, el Fiscal de la Ul solicitó a la Dirección General de Supervisión Prudencial de esta Comisión remitir ciertos antecedentes que fueron enviados mediante Oficio Reservado N*101.029 de fecha 21 de agosto de 2024 de la DGSP.

Y, mediante Oficio Reservado Ul N*1.149 de fecha 9 de agosto de 2024, el Fiscal de la Ul solicitó informe a KPMG, el cual fue evacuado en Respuesta de fecha 14 de agosto de 2024, al Oficio Reservado Ul N*1.149.

Ahora bien, del examen de los antecedentes recopilados a través de esas diligencias probatorias, no se ha acreditado la adopción de ninguna medida de la Investigada tendiente a diligenciar y remitir en tiempo y forma el informe de los auditores externos.

Finalmente, según se ha venido razonando, los demás inconvenientes invocados, resultan ajenos a esta instancia administrativa, cuya finalidad es exclusivamente determinar si la Investigada remitió dentro de plazo legal sus estados financieros anuales debidamente auditados en los términos de la Circular 2022.

5.3.3.) Que, en atención a las alegaciones esgrimidas y del examen antecedentes probatorios rendidos por el Fiscal de la Ul y la defensa de la Investigada, se concluye lo siguiente:

De conformidad con lo dispuesto en la Sección ll, letra A, párrafo 6, de la Circular 2022 las entidades aseguradoras deberán presentar estados financieros anuales individuales y consolidados, referidos al 31 de diciembre de cada año, debidamente auditados, por empresas de auditoría externa inscritas en el Registro que al efecto lleva esta Superintendencia, los cuales deberán remitirse a este Organismo el 01 de marzo del año siguiente, o al día hábil siguiente si éste fuere inhábil..

Sin embargo, con fecha 1 de marzo de 2024 la Investigada remitió sus estados financieros anuales correspondientes al 31 de diciembre de 2023 sin el respectivo informe y opinión de una empresa de auditoría externa, lo que implica que, en la especie, infringió la Sección ll, letra A, párrafo 6, de la Circular 2022, según consta en los antecedentes no controvertidos en este Procedimiento Sancionatorio precedentemente consignados.

A su vez, los medios de prueba rendidos en este Procedimiento Sancionatorio dan cuenta que la Investigada no adoptó medidas a fin de evitar de incurrir en una infracción.

Ello, especialmente considerando que la propia Investigada ha invocado una serie de antecedentes respecto de lo que ésta considera inconvenientes que mantuvo con la empresa de auditoría externa KPMG. No obstante, del examen de dichos medios de pruebas aparece que ORSAN no implementó ninguna medida para superar dicha situación con el objeto de remitir el respectivo informe de auditoría al que se encontraba obligada, dentro de plazo.

Por lo demás, en este punto, tal como se observa de los antecedentes, la empresa de auditoría externa disponía de un borrador “opinión adversa” de fecha 29 de febrero de 2024 y, después, un borrador “abstención de opinión de fecha 13 de marzo de 2024, que podrían haberse traducido en un informe final de auditoría.

Sin embargo, en vez de adoptar alguna medida que le permitiera obtener el informe de auditoría de sus estados financieros anuales, decidió remitirlos a esta Comisión sin el informe de auditoría, reemplazando en el Sistema SEIL dichos antecedentes por dos hojas en blanco en formato PDF, lo que implica que pasó por alto las normas que la rigen en esta materia y no acompañó su información financiera con examen de un tercero profesional e independiente.

A este respecto, resulta menester destacar que la Circular 2022 otorga un amplio margen a las compañías de seguros a fin de que preparen y auditen sus estados financieros anuales, quienes, en su calidad de entidades reguladas del Mercado Financiero, deben orientar y dirigir su conducta a fin de adoptar las medidas y providencias necesarias para cumplir con sus obligaciones.

Por su parte, debe tenerse en cuenta que la Circular 2022 impone la obligación a las compañías de seguros de remitir a través del Sistema SEIL sus estados financieros anuales con el respectivo informe de auditoría, las entidades aseguradoras deberán presentar estados financieros anuales individuales y consolidados, referidos al 31 de diciembre de cada año, debidamente auditados por lo que no resulta efectiva la alegación según la cual KPMG es el responsable de la emisión y acompañamiento ante esta CMF de la auditoria..

A mayor abundamiento, debe considerarse que esta Comisión le representó a la Investigada el incumplimiento reprochado en esta instancia administrativa, mediante el Oficio Ordinario N*30.452 de fecha 5 de marzo de 2024 y el Oficio Ordinario N*37.277 de fecha 21 de marzo de 2024. Sin embargo, ORSAN retardó más de 3 meses en subsanar dicha situación infraccional, excediendo con creces el plazo previsto para estos efectos.

Finalmente y, en relación con lo anterior, cabe consignar que de acuerdo con los actos propios de la Investigada no resulta lícito que ésta desconozca sus propias actuaciones durante el proceso de supervisión, pues si no controvirtió ni impugnó en su oportunidad el Oficio Ordinario N*30.452 de fecha 5 de marzo de 2024 y el Oficio Ordinario N*37.277 de fecha 21 de marzo de 2024, no es dable que ahora pretenda desconocer dicha circunstancia alegando que supuestamente no se le aplicaría la Circular 2022 o que no era su responsabilidad remitir el informe de auditoría, por cuanto ello resulta contradictorio con su posición en el marco de la fiscalización referida.

A modo de conclusión, las compañías de seguros deben conocer la normativa que regula su actividad, condición mínima de su ejercicio y responsabilidad, por lo que se reprocha a la Investigada transgredir la normativa que la rige en la forma precedentemente consignada.

En atención a lo anteriormente expuesto, se rechazará esta alegación.

5.4.) Que, cuarto, en cuanto a la alegación sobre el principio de imparcialidad y el objeto de esta instancia administrativa:

A este respecto, debe considerarse que la alegación de la defensa de la Investigada que cuestiona la independencia de este Procedimiento Sancionatorio administrativo bajo el pretexto de que el asunto debatido guardaría relación con los autos sobre reclamo de ilegalidad deducido por ORSAN contra esta CMF, causa ROL 152-2024, o con supuestos incumplimientos de KPMG, resulta impertinente, toda vez que la finalidad de esta instancia administrativa es única y exclusivamente determinar si la Investigada remitió sus estados financieros anuales debidamente auditados dentro de plazo, en los términos formulados en el Oficio de Cargos del Fiscal de la UI.

En efecto, de acuerdo con el tenor del Oficio de Cargos del Fiscal de la Ul, lo que se solicitó a este Consejo de la CMF fue aplicar una sanción administrativa a la Investigada por infracción al deber de remitir sus estados financieros anuales debidamente auditados, en el siguiente tenor:

A continuación, la Investigada al evacuar sus Descargos, especificamente, en su petitorio, solicitó que se desestimara expresamente el cargo antes citado. Lo anterior, en los siguientes términos: tener por evacuados los descargos de nuestra representada y, en mérito de lo expuesto, desestimar el cargo formulado en el Oficio Reservado N*890 o, en subsidio, aplicar la menor de las sanciones posibles (censura) o, también en subsidio de las opciones anteriores, una multa de 80 Unidades de Fomento..

Finalmente, conforme al artículo 51 del DL 3538, el Fiscal de la Ul remitió a este Consejo de la CMF el expediente administrativo e Informe Final que contiene el estado de este Procedimiento Sancionatorio y su opinión fundada acerca de la configuración de la infracción imputada en el Oficio de Cargos, solicitando la aplicación de una sanción administrativa por remitir sus estados financieros sin la correspondiente auditoría, en los siguientes términos:

En virtud de los hechos expuestos en este informe, a las argumentaciones y a los medios de prueba incorporados en el expediente administrativo, recopilados en el curso del procedimiento administrativo sancionatorio, es posible concluir que se ha corroborado la infracción materia del Oficio Reservado Ul N*8902024, de 18 de junio de 2024, y, por tanto, a juicio de este Fiscal, Orsan Seguros de Crédito y Garantía S.A., debe ser sancionada..

De lo anterior, se desprende que a este Consejo de la CMF le corresponde determinar en los términos del artículo 52 del DL 3538 -en conformidad de todas las defensas, alegaciones y pruebas hechas valer en el Procedimiento Sancionatorio- si la Investigada infringió la regulación que le es aplicable, en este caso, si incumplió su obligación de remitir los estados financieros anuales debidamente auditados contenida en la Sección Il, letra A, párrafo 6, de la Circular 2022; y, en definitiva, resolver si la Investigada resulta responsable de la misma, indicando su participación en los hechos y la sanción de que se hace merecedora, en caso que correspondiere.

De este modo, y considerando que la facultad de resolver este procedimiento corresponde exclusivamente a una decisión de los miembros del Consejo, las alegaciones de la Investigada en torno a la supuesta afectación al principio de imparcialidad, escapan de la órbita del Procedimiento Sancionatorio y, por tanto, resultan ajenas, dado que esta instancia administrativa tiene por única finalidad determinar si ORSAN, en su calidad de entidad aseguradora, infringió la Circular 2022 en los términos antes consignados y, en caso afirmativo, si resulta merecedora de una sanción administrativa.

En atención a lo anteriormente expuesto se rechazará esta alegación.

5.5.) Que, quinto, en cuanto a la solicitud subsidiaria que se imponga la menor de las sanciones posibles.

Sobre el particular, se hace presente que la ponderación de las circunstancias para determinar el rango y monto específico de la sanción de multa corresponde a una atribución exclusiva y excluyente de este Consejo de la CMF.

De este modo, en el Acápite VI Decisión de esta Resolución Sancionatoria, se contienen todas las consideraciones para la determinación del rango y monto específico de la multa que se resuelve aplicar, para lo cual se ha tenido en cuenta cada uno de los criterios orientadores contemplados en el artículo 38 del DL N*3538, analizando para tales efectos la prueba aparejada al Procedimiento Sancionatorio, así como la ponderación de todas las alegaciones y defensas.

6.) En los términos expuestos, se rechazarán los descargos.

V. CONCLUSIÓN.

1. Uno de los principales objetivos que el legislador tuvo en consideración al momento de regular la industria aseguradora nacional es la importancia que la situación legal, económica y financiera de las compañías de seguros significa para el correcto funcionamiento del Mercado, especialmente, para el resguardo de los intereses de los tomadores, asegurados o beneficiarios de los contratos de seguros, pues, la efectividad tales contratos depende de la solvencia actual y futura de la aseguradora respectiva.

2. En este orden de ideas, los tomadores, asegurados o beneficiarios depositan su confianza en la solvencia de las aseguradoras, por lo que resulta imprescindible supervisar a las compañías de seguros en lo que se refiere a la capacidad patrimonial de éstas para hacer frente a la prestación convenida, especialmente, en lo que concierne al caso de marras, el control financiero de la Investigada y velar por la fidelidad de sus estados financieros y su respectiva auditoría externa e independiente, dado que, de tales antecedentes emana la confianza de los interesados, las autoridades y del público general en la contratación de seguros.

3. Conforme a lo anterior, ha sido necesario regular la preparación y presentación de los estados financieros de las aseguradoras estableciendo, en lo pertinente para esta instancia administrativa, que las aseguradoras deben remitir a esta Comisión sus estados financieros anuales, referidos al 31 de diciembre de cada año, debidamente auditados por una empresa de auditoría externa, el día 1 de marzo del año siguiente -o, al día hábil siguiente si éste fuere inhábil-, en orden a dar fiabilidad y transparencia a la situación financiera de tales entidades de forma oportuna.

4. Sin embargo, la Investigada no adoptó las medidas y resguardos necesarios a fin de presentar dentro de plazo los estados financieros anuales correspondientes al 31 de diciembre de 2023 con la respectiva opinión de una empresa de auditoría externa. Por el contrario, el día 1 de marzo de 2024 decidió remitir sus estados financieros sin el correspondiente informe de auditoría, en circunstancias tales que contó con un amplio margen para cumplir la regulación que rige la rige en su calidad de compañía de seguros, pasando por alto de esa forma la obligación contenida en la Sección ll, letra A, párrafo 6, de la Circular 2022.

5, En definitiva, la Investigada remitió el respectivo informe de auditoría recién el día 3 de junio de 2024, no obstante que el plazo para presentarlos era hasta el día 1 de marzo de 2024, excediendo de esa forma con creces la oportunidad para hacerlo. A este respecto, no debe soslayarse que esta Autoridad Financiera le representó a la Investigada, en más de una oportunidad, su incumplimiento.

6. Finalmente, es menester tener presente que el acceso oportuno a información sobre la situación financiera anual de las compañías de seguros con el respectivo informe de auditoría independiente, constituye un insumo necesario para la supervisión de esta Comisión y es uno de los pilares sobre los que descansa el correcto y transparente funcionamiento del Mercado Financiero, dado que ello permite, por una parte, a esta Comisión fiscalizar la solvencia y situación financiera de las aseguradoras y, por otra parte, que los tomadores, asegurados o beneficiarios y demás interesados puedan medir la seguridad de sus intereses y tomar decisiones en tiempo y forma.

VI. DECISIÓN.

1. Que, el Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero ha considerado y ponderado todas las presentaciones, antecedentes y pruebas contenidas y hechos valer en el Procedimiento Sancionatorio, llegando al convencimiento que, en la especie, Orsan Seguros de Crédito y Garantía S.A. incurrió en la siguiente infracción:

2. Que, para determinar el monto de la sanción que se resuelve aplicar, además de la consideración y ponderación de todos los antecedentes incluidos y hechos valer en el Procedimiento Sancionatorio, el Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero ha tenido en consideración los parámetros que establece la legislación aplicable a este Procedimiento Sancionatorio, especialmente:

2.1. La gravedad de la conducta:

La Investigada no adoptó medidas para presentar dentro de plazo los estados financieros anuales debidamente auditados, en los términos exigidos por la Circular 2022, afectando el oportuno acceso a información de su situación financiera examinada de forma independiente por una empresa de auditoría externa.

Por el contrario, decidió remitir a esta Comisión sus estados financieros anuales sin el correspondiente informe de auditoría -reemplazándolo en el Sistema SEIL por dos hojas en blanco en formato PDF- y sin adoptar ningún resguardo a fin de evitar dicha situación, lo que implica que transgredió la Sección ll, letra A, párrafo 6, de la Circular 2022.

Todavía más, una vez vencido el plazo para remitir sus estados financieros debidamente auditados y, no obstante, las reiteradas representaciones de esta Comisión, la Investigada tardó más de 3 meses en remitir el respectivo informe de auditoría de sus estados financieros anuales, excediendo con creces la oportunidad para así hacerlo, lo que resulta grave.

2.2. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, en caso de que lo hubiere:

Que, no se han aportado antecedentes que permitan concluir que la Investigada obtuvo un beneficio económico con ocasión de la infracción.

2.3. El daño o riesgo causado al correcto funcionamiento del Mercado Financiero, a la fe pública y a los intereses de los perjudicados con la infracción:

Que, a este respecto, debe ponderarse que la remisión extemporánea del informe de auditoría obstaculizó la fiscalización de la situación financiera y solvencia de la compañía de seguros e impidió que el Mercado Financiero tuviera acceso en tiempo y forma a una acabada información financiera de la Aseguradora, esto es, con la respectiva opinión de auditoría independiente.

En efecto, en este punto, este Consejo de la CMF estima necesario recalcar la importancia que las compañías de seguros remitan de forma oportuna sus estados financieros anuales junto al respectivo informe de auditoría, por cuanto ello permite revelar su información financiera examinada y revisada por una opinión profesional e independiente de una empresa de auditoría externa.

Conforme a lo anterior, la fe pública se ve afectada ya que la Investigada tardó más de 3 meses en presentar el informe de los auditores externos.

2.4. La participación de los infractores en la misma:

Que, no se ha desvirtuado la participación que cabe a la Investigada en la infracción.

uAF

2.5. El haber sido sancionado previamente por infracciones a las normas sometidas a su fiscalización:

Que, revisados los archivos de esta Comisión y la prueba rendida, se observan las siguientes sanciones previas impuestas a la Investigada en los últimos 5 años: o Resolución Exenta N*8.935 de 2019, que impuso a la Investigada sanción de multa de UF 40.-, por infracción al artículo 171 de la Ley 18.045, Circular N*1237 y Circular N*1268.

o Resolución Exenta N*555 de 2020, que impuso a la Investigada sanción de censura, por infracción a la Sección ll, letra A, párrafo 5, de la Circular N*2022.

o Resolución Exenta N*1.962 de 2021, que impuso a la Investigada sanción de multa de UF 1300.-, por infracción al artículo 583 inciso final del Código de Comercio y N*1 del Oficio Circular N*972.

o Resolución Exenta N*351 de 2022, que impuso a la Investigada sanción de multa de UF
1000.-, por infracción al artículo 583 inciso final del Código de Comercio y N*1 del Oficio Circular N*972.

o Resolución Exenta N*4.817 de fecha 6 de julio de 2023, que impuso a la Investigada sanción de multa de UF 1500.-, por infracción al artículo 583 inciso final del Código de Comercio y N*1 del Oficio Circular N*972.

o Resolución Exenta N*9.745 de fecha 17 de octubre de 2024, que impuso a la Investigada sanción de multa de UF 3000, por infracción al artículo 583 inciso final del Código de Comercio y N*1 del Oficio Circular N*972.

2.6. La capacidad económica de los infractores:

Que, de acuerdo con los estados financieros de la Investigada de septiembre de 2024, ORSAN SEGUROS DE CREDITO Y GARANTIA S.A. cuenta con un patrimonio total de MS$9.114.173.-

2.7. las sanciones aplicadas con anterioridad por esta Comisión en similares circunstancias:

Que, de acuerdo con la información que consta en esta Comisión, es posible advertir las siguientes sanciones por infracciones similares: o Resolución Exenta N*2.288 de 2017, que impuso sanción de multa de UF 80.- a HDI Seguros de Vida S.A.

o Resolución Exenta N*2.289 de 2017, que impuso sanción de multa de UF 80.- a HDI Seguros de Garantía y Crédito S.A.

o Resolución Exenta N*2.290 de 2017, que impuso sanción de multa de UF 80.- a Aseguradora Porvenir S.A.

o Resolución Exenta N*2.291 de 2017, que impuso sanción de multa de UF 150.- a Cesce Chile Aseguradora S.A.

o Resolución Exenta N*2.292 de 2017, que impuso sanción de multa de UF 100.- a Colmena Compañía de Seguros de Vida S.A.

o Resolución Exenta N*2.293 de 2017, que impuso sanción de multa de UF 80.- a Caja Reaseguradora de Chile S.A.

o Resolución Exenta N*2.294 de 2017, que impuso sanción de multa de UF 80.- a ACE Seguros de Vida S.A.

o Resolución Exenta N*3.236 de 2017, que impuso sanción de multa de UF 80.- a HDI Seguros de Vida S.A.

o Resolución Exenta N*2.328 de 2017, que impuso sanción de multa de UF 300.- a HDI Seguros de Vida S.A.

o Resolución Exenta N*553 de 2020, que impuso sanción de censura a Compañía de Seguros de Crédito Continental S.A.

o Resolución Exenta N*555 de 2020, que impuso sanción de censura a Orsan Seguros de Crédito y Garantía S.A.

o Resolución Exenta N*556 de 2020, que impuso sanción de multa de UF 200.- a Solunion Chile Seguros de Crédito S.A.

o Resolución Exenta N*2.468 de 2023 que impuso sanción de multa de UF 200.- a Mutualidad de Carabineros.

2.8. La colaboración que los infractores hayan prestado a esta Comisión antes o durante la investigación que determinó la sanción:

Que, no se acreditó en este Procedimiento Sancionatorio una colaboración especial de la Investigada, que no fuera responder los requerimientos del Fiscal y de esta Comisión a los que legalmente se encuentra obligado.

3. Que, en virtud de los anteriormente expuesto y, habiendo considerado y ponderado todas las presentaciones, antecedentes y pruebas contenidos y hechos valer en el Procedimiento Sancionatorio, el Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero en Sesión Ordinaria N*420 de 28 de noviembre de 2024, dictó esta Resolución.

uAF

FINANCIERO RESUELVE:

EL CONSEJO DE LA COMISIÓN PARA EL MERCADO

1. Aplicar a Orsan Seguros de Crédito y Garantía S.A. la sanción de multa, a beneficio fiscal, ascendente a 200 Unidades de Fomento por infracción a la letra A de la Sección Il de la Circular N* 2.022.

2. Remítase a la sancionada copia de la presente Resolución Sancionatoria, para los efectos de su notificación y cumplimiento.

3. El pago de la multa cursada deberá efectuarse en la forma prescrita en el artículo 59 del DL 3538. Para ello, deberá ingresar al sitio web de la Tesorería General de la República y pagar a través del el Formulario N*87. El comprobante de pago deberá ser ingresado utilizando el módulo CMF sin papeles y enviado, además, a la casilla de correo electrónico multastOcmtchile.cl, para su visado y control, dentro del plazo de cinco días hábiles de efectuado el pago. De no remitirse, la Comisión informará a la Tesorería General de la Republica que no cuenta con el respaldo de pago de la multa respectiva, a fin de que ésta efectúe el cobro. Sus consultas sobre pago de la multa puede efectuarlas a la casilla de correo electrónico antes indicada.

4. En caso de ser aplicable lo previsto en el Titulo VIl del DL 3538, díctese la resolución respectiva.
5, Contra la presente Resolución procede el recurso de reposición establecido en el artículo

69 del DL 3538, el que debe ser interpuesto ante la Comisión para el Mercado Financiero, dentro del plazo de 5 días hábiles contado desde la notificación de la presente resolución; y, el reclamo de ilegalidad dispuesto en el artículo 71 del DL 3538, el que debe ser interpuesto ante la Illustrísima Corte de Apelaciones de Santiago dentro del plazo de 10 días hábiles computado de acuerdo a lo establecido en el artículo 66 del Código de Procedimiento Civil, contado desde la notificación de la resolución que impuso la sanción, que rechazó total o parcialmente el recurso de reposición o, desde que ha operado el silencio negativo al que se refiere el inciso tercero del artículo 69.

Anótese, notifíquese, comuníquese y archívese.

Solange Michelle Berstein Jáuregui Presidente Comisión para el Mercado Financiero

Augusto Iglesias Palau Comisionado Comisión para el Mercado Financiero

Beltrán De Ramón Acevedo Comisionado Comisión para el Mercado Financiero

FOLIO: RES-11094-24-18865-X

Bernardita Piedrabuena Keymer Comisionada Comisión para el Mercado Financiero

Catherine Tornel León Comisionada Comisión para el Mercado Financiero

Para validar ir a http:www.svs.clinstitucionalvalidarvalidar.php SGD: 2024110657181

Página 6868

Link al archivo en CMFChile: https://www.cmfchile.cl/sitio/aplic/serdoc/ver_sgd.php?s567=ad9f84604f04ba5726e728d58bb8c051VFdwQmVVNUVSWGhOUkZreFRucEZORTFSUFQwPQ==&secuencia=-1&t=1733773510

Sanción

Aplica Sanción A Orsan Seguros De Crédito Y Garantía S.A.. Num:11094. 2024-12-04 T-23:59

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