Aplica Sanción A Avla Seguros De Crédito Y Garantía S.A.. Num:6103. 2024-07-08 T-23:59

Mini resumen:
CMF multa a AVLA Seguros con 5.500 UF por no pagar indemnización de UF 67.900 a Nuevo Capital S.A. tras incumplimiento de contrato de promesa de compraventa. AVLA rechaza siniestro, desencadenando juicio arbitral. AVLA incumplió normativa al rechazar pago, CMF formula cargos.

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Resumen corto:
CMF sanciona a AVLA Seguros con multa de 5.500 UF por no pagar indemnización de UF 67.900 a Nuevo Capital S.A. tras incumplimiento de contrato de promesa de compraventa. AVLA rechaza siniestro, desencadenando juicio arbitral. AVLA incumplió normativa al rechazar pago, CMF formula cargos. AVLA se opone alegando incumplimiento del asegurado. AVLA asume riesgo por plazo mayor al contratado. Nuevo Capital busca sanciones, AVLA presenta documentos para defenderse. Informe pericial indica nulidad de póliza. Fiscal emite informe final. CMF impone multa a AVLA por incumplimiento de contrato de seguro de garantía.

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COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO uAF

RESOLUCION EXENTA: 6103 Santiago, 04 de julio de 2024

REF.: APLICA SANCIÓN A AVLA SEGUROS DE CRÉDITO Y GARANTÍA S.A.

VISTOS:

1. Lo dispuesto en los artículos 3 N%6, 5, 20 N*4, 36, 38, 39 y 52 del Decreto Ley N*3.538, que crea la Comisión para el Mercado Financiero (DL
3.538); en el artículo 1* y en el Título II! de la Normativa Interna de Funcionamiento del Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero, que consta en la Resolución Exenta N7.359 de 2023; en el Decreto Supremo N*1.430 del Ministerio de Hacienda del año 2020; en el Decreto Supremo N*478 del Ministerio de Hacienda de 2022; y, en el Decreto Supremo N*1.500 del Ministerio de Hacienda del año 2023.

2. Lo dispuesto en el artículo 583 del Código de Comercio.
3. El Decreto con Fuerza de Ley N*251, de 1931.

4. El Oficio Circular N*972 de 13 de enero de 2017 que Precisa el alcance del inciso final del artículo 583 del Código de Comercio.

CONSIDERANDO:

I. DE LOS HECHOS.

1,1. ANTECEDENTES GENERALES.

1.- Por presentación de fecha 30 de marzo de 2023, la Sra. Pía Muñoz Cofré y el Sr. Alejandro Pinto Pérez, ambos en representación de la sociedad Nuevo Capital S.A. (en lo sucesivo, también la Reclamante), remitieron a la Dirección de Reclamaciones de Clientes Financieros de este Servicio, una denuncia dando cuenta de irregularidades cometidas por Avla Seguros de Crédito y Garantía S.A., referidas al no pago de la indemnización correspondiente a la Póliza de garantía contrato en general y de ejecución inmediata N* 3012020122208, por UF 67.900,00.-, tomada por Inmobiliaria Esmeralda SpA y en la que figura en calidad de asegurado y beneficiario Nuevo Capital S.A., extendida para GARANTIZAR EL FIEL Y OPORTUNO CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE RESTITUIR AL PROMITENTE COMPRADOR LA TOTALIDAD DEL ANTICIPO PAGADO POR ESTA CORRESPONDIENTE AL PRECIO DE COMPRAVENTA PAGADO EN EL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA CELEBRADO CON FECHA 01 DE DICIEMBRE DE
2020. CELEBRADO EN LA NOTARÍA DE SANTIAGO DE DON GINO PAOLO BENEVENTI ALFARO, CON

NUMERO [sic] DE REPERTORIO 38.100-2020, EN LOS TÉRMINOS Y CONDICIONES ESTABLECIDAS EN DICHO INSTRUMENTO?

2.- Con fecha 19 de octubre de 2023, la Dirección de Reclamaciones de Clientes Financieros de la Comisión para el Mercado Financiero remitió a la Unidad de Investigación los antecedentes asociados a la denuncia singularizada en el número precedente.

3.- Mediante Resolución Ul N* 582023, de 7 de diciembre de 2023, se inició una investigación con el objeto de determinar si los hechos denunciados podían ser constitutivos de alguna infracción.

1,2. HECHOS.

Que, los antecedentes recabados por el Fiscal durante la investigación dan cuenta de los siguientes hechos:

1.- AVLA Seguros de Crédito y Garantía S.A., RUT N* 76.363.534-1, es una compañía de seguros del primer grupo, fiscalizada por la Comisión para el Mercado Financiero (CMF o Comisión).

2.- Nuevo Capital S.A., RUT N* 76.261.789-7, es una sociedad del giro financiero.

3.- Inmobiliaria Esmeralda SpA, RUT N* 76.876.977-K, es una sociedad del giro de su denominación.

4.- Por medio de carta de fecha 8 de septiembre de 2020, Nuevo Capital S.A. informó sobre la aprobación de una línea de financiamiento de capital preferente para Inmobiliaria Esmeralda SpA. Las condiciones generales aprobadas, eran las siguientes:

– Monto :UF 90.000 (noventa mil unidades de Fomento)

– Tasa de descuento :UF+9,5%

– Plazo : 36 meses

– Pago de intereses : Tasa de descuento anticipado por el plazo total del crédito (36 meses)

– Pago de Capital: Al final de plazo, o bien de acuerdo con las condiciones de resciliación.

El referido financiamiento se verificó por medio de dos giros: el primero, por UF 21.100.-, y el segundo, por UF 67.900..-

5.- Por escritura pública de fecha 1 de diciembre de 2020, otorgada ante el Notario Público Interino de la Cuadragésima Quinta Notaría de Santiago, don Gino Beneventi Alfaro, Repertorio N 38.100-2020, Nuevo Capital S.A. e Inmobiliaria Esmeralda SpA, celebraron un contrato de promesa de compraventa, en virtud del cual esta última se comprometió a vender, ceder y transferir a Nuevo Capital S.A. 57 departamentos de las Torres A y B, pertenecientes al Proyecto Inmobiliario Esmeralda, que se encontraba desarrollando en la comuna de La Cisterna.

El precio de la compraventa prometida, se fijó en la suma de UF 67.900.-, que Nuevo Capital S.A.
pagó al contado y en dinero.

6.- Con fecha 2 de diciembre de 2020, Inmobiliaria Esmeralda contrató con AVLA la Póliza de garantía contrato en general y de ejecución inmediata N* 3012020122208, por UF 67.900,00.-, y en la que figura en calidad de asegurado y beneficiario Nuevo Capital S.A., para GARANTIZAR EL FIEL Y OPORTUNO CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE RESTITUIR AL PROMITENTE COMPRADOR LA TOTALIDAD DEL ANTICIPO PAGADO POR ESTA CORRESPONDIENTE AL PRECIO DE COMPRAVENTA PAGADO EN EL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA CELEBRADO CON FECHA 01 DE DICIEMBRE DE 2020. CELEBRADO EN LA NOTARÍA DE SANTIAGO DE DON GINO PAOLO BENEVENTI ALFARO, CON NUMERO [sic] DE REPERTORIO
38.100-2020, EN LOS TÉRMINOS Y CONDICIONES ESTABLECIDAS EN DICHO INSTRUMENTO.

La póliza se regía por las condiciones generales de la Póliza de garantía contrato en general y de ejecución inmediata, incorporada al depósito que lleva este Servicio, bajo el Código POL120170202, cuya cláusula décimo primera, Forma y Pago de la Indemnización, en su primer inciso, dispone:

El Asegurador deberá pagar la suma requerida dentro del plazo de treinta días contados desde la notificación referida en el número 3 de la misma cláusula, sin que corresponda exigir mayores antecedentes respecto de la procedencia y el monto del siniestro.

7.- Por carta de fecha 2 de marzo de 2023, Nuevo Capital S.A. informó a Inmobiliaria Esmeralda SpA que, a esa fecha, mantenía una deuda por UF 67.900.-, cuyo vencimiento era el día 2 de marzo de 2023, señalando no haber recibido el pago ni solicitud de prórroga del plazo para realizar el pago. En vista de lo anterior, Nuevo Capital S.A. solicitó concurrir al pago de la deuda indicada, incluyendo los intereses, reajustes y multas, tomando en especial consideración la multa establecida en la cláusula décima del Contrato equivalente al 10% del precio de la compraventa, en un plazo máximo de 24 horas, (…).

8.- Por carta de fecha 2 de marzo de 2023, Nuevo Capital S.A. realizó el requerimiento de pago de la Póliza N* 3012020122208, en los siguientes términos:

Nos dirigimos a ustedes a propósito del seguro de garantía póliza 3212020122208 [sic] emitida con [fecha] 2 de diciembre de 2020, contratado por el afianzado Inmobiliaria Esmeralda SpA para asegurar el fiel cumplimiento del contrato de promesa de compraventa celebrado entre ésta y nuestra compañía, Nuevo Capital S.A., mediante escritura pública de fecha 1 de diciembre de 2020 otorgada en la Notaría de Santiago de don Gino Paolo Benavente [sic] Alfaro, repertorio
38.100-2020. El asegurado de la póliza anteriormente indicada es Nuevo Capital S.A.

Al efecto, mediante la presente notificamos de la ocurrencia de un siniestro, toda vez que el afianzado, Inmobiliaria Esmeralda SpA ha incumplido el contrato asegurado por la póliza, especialmente en lo que dice relación con la obligación de restitución de la totalidad del anticipo correspondiente al precio de compraventa, pagado por Nuevo Capital S.A., al momento de celebración del contrato de promesa de compraventa ya individualizado.

Habida cuenta de ello, y entendiendo que una de las obligaciones del asegurado es notificar al asegurador de la ocurrencia de cualquier hecho que pueda constituir o constituya un siniestro, es que dirigimos esta carta de denuncia con el propósito de evitar la agravación de los riesgos y hacer efectiva la póliza referida por el monto asegurado de UF 67.900, el cual requerimos nos sea pagado dentro del plazo de 30 días establecido en la póliza, en la cuenta corriente de la sociedad, cuyos datos indicamos a continuación: uAF

Nombre cuentacorrentista: Nuevo Capital S.A.

RUT: 76.261.789-7

Banco: Security

Cuenta corriente N*: e-1620088-01

Correo electrónico: dbravo(Vnuevocapital.cl.

9.- Por medio de comunicación de fecha 29 de marzo de 2023, la Aseguradora informó el rechazo del siniestro a Nuevo Capital S.A., en los siguientes términos:

1. La Póliza se emitió en atención, entre otros antecedentes, a las condiciones de aprobación de la línea de financiamiento de capital preferente otorgada por Nuevo Capital S.A. a Inmobiliaria Esmeralda SpA indicadas en la carta de aprobación de fecha 08 de septiembre de 2020, acompañada a la Compañía junto con los demás antecedentes requeridos para evaluar su aprobación. (…).

Al momento de recibir los borradores de los contratos de promesa de compraventa y contratos de opción de ambos Giros, se nos ratificó que el plazo del financiamiento y, por ende, para la celebración del contrato prometido del Segundo Giro (…) era de 36 meses, y, que la abogado del Tomador, doña Karin Goesh, ya había solicitado -con fecha 22 de octubre de 2020- la corrección del año señalado para la celebración del contrato prometido respecto del Segundo Giro, debiendo decir 2024 en vez de 2023.

Con fecha 01 de diciembre de 2020, el Asegurado informó los datos de la escritura del contrato de promesa de compraventa respecto del Segundo Giro, a efectos que la Compañía emitiera la Póliza en las condiciones informadas en la propuesta (que incluía la vigencia hasta marzo de
2024), y coordinar las firmas. Al día siguiente, la Compañía recibió la confirmación que las escrituras habían sido firmadas y, que, con fecha 03 de diciembre de 2020, Nuevo Capital S.A.
realizaría el desembolso del Segundo Giro, acompañando el detalle de los montos -en pesos- informados por dicha sociedad, correspondientes a capital e intereses, este último calculado en base al plazo de 36 meses.

De lo expuesto precedentemente, queda de manifiesto que la voluntad de las partes era que el financiamiento otorgado, y por consiguiente, el plazo u época de celebración del contrato prometido respecto del Segundo Giro, era precisamente de 36 meses. Lo cual es concordante con las tiempos relacionados con el inicio de las obras y tiempo de construcción del Proyecto financiado.

Queda aún más de manifiesto que el plazo convenido para la operación en su totalidad era de 36 meses, al constatar que, junto con la Póliza cuyo cobro se solicita, el Asegurado también es beneficiario de la Póliza de Seguro de Garantía 3012020120590, contratada por el mismo Tomador, respecto del mismo proyecto y, con el objeto de garantizar las obligaciones relacionadas con el mismo financiamiento, pero respecto del Primer Giro. (…).

De los hechos descritos precedentemente, se observa que el Asegurado ha incumplido con la obligación establecida en el artículo 524 número 1 del Código de Comercio (…); incumplimiento gue (…) exonera al Asegurador de la obligación de pagar la indemnización. (…).

En este mismo sentido, el artículo 535 del Código de Comercio establece que el Asegurador […] no está obligado a indemnizar el siniestro que se origine por dolo o culpa grave del Asegurado

[…J. Y, el artículo 539 del mismo cuerpo legal dispone: El contrato de seguro es nulo si el asegurado, a sabiendas, proporciona al asegurador información sustancialmente falsa al prestar la declaración a que se refiere el número 1* del artículo 524 y se resuelve si incurre en esa conducta al reclamar la indemnización de un siniestro [… ]

Además, no hay que olvidar que, de conformidad al artículo 512 y siguientes del Código de Comercio, el contrato de seguros es un contrato consensual, bilateral y conmutativo, en virtud del cual el Asegurador asume uno o más riesgos, a cambio del pago de una prima. Esta última, calculada en consideración a la cobertura y extensión del riesgo, siendo determinantes los antecedentes y circunstancias informadas en cumplimiento del deber del artículo 524 número 1 del Código de Comercio. (…).

De esta manera, y en virtud del principio de buena fe que rige nuestro ordenamiento jurídico -y que debe existir en todo el iter contractual-, y sin perjuicio de otras acciones que pudiera adoptar la Compañía, los hechos denunciados carecen de cobertura bajo la Póliza; y, por tanto, no procede el pago de la indemnización reclamada.

2. Por otra parte, conforme al deber de comunicar la agravación del riesgo establecido en la cláusula sexta de la Póliza, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 524 número 5 y 526 del Código de Comercio, el Asegurado debe informar, dentro de los 5 días siguientes de conocerlos, todos los hechos o circunstancias que agraven sustancialmente el riesgo declarado y gue sobrevengan con posterioridad a la celebración del contrato de seguro. En caso que el Asegurado no hubiese cumplido con este deber y el siniestro se ha producido, el Asegurador queda exonerado de su obligación de pagar la indemnización.

Considerando que el Beneficiario estaba en conocimiento de hechos o circunstancias que agravaron sustancialmente el riesgo declarado, haciendo evidente que el Tomador incumpliría la obligación objeto del seguro y no se lo comunicó oportunamente a la Compañía, no procede – en esta oportunidad- el pago de la indemnización reclamada.

3. Hacemos presente que, al tratarse de una póliza a primer requerimiento, la Compañía, dando estricto cumplimiento al inciso tercero del artículo 583 del Código de Comercio, no opuso excepciones para condicionar o diferir el pago de la Póliza. Tampoco existió un proceso de liquidación por parte de la Compañia.

10.- Por correo electrónico de fecha 31 de marzo de 2023, Nuevo Capital remitió a la Compañía un documento con referencia Carta de contestación a solicitud de cobro de Póliza de Seguro de Garantía N 3012020122208, cuyo tenor, en lo que interesa, es el siguiente:

(…) De la lectura de su carta de contestación entendemos que AVLA cree haber asegurado términos distintos a los expresados en el contrato de promesa de compraventa que se detalla en las condiciones particulares de la póliza. A este respecto, cabe recordar que la póliza y os términos y condiciones de la misma, incluyendo su período de vigencia y la individualización del contrato garantizado, fueron redactados y emitidos por la propia compañía aseguradora, por lo que malamente se puede alegar su inexactitud.

Como bien se puede leer en la póliza suscrita por las partes, éste [sic] fue emitida para “garantizar el fiel y oportuno cumplimiento de la obligación de restituir a la promitente compradora la totalidad del anticipo pagado por esta correspondiente al precio de compraventa pagado en el contrato de promesa de compraventa celebrado con fecha 1 de diciembre de 2020, celebrado en la notaría de Santiago de don Gino Paolo Benevetti Alfaro, con número de repertorio 38.100- 2020, en los términos y condiciones establecidos en dicho instrumento, estableciéndose como período de vigencia del seguro desde el 01122020 hasta el 02032024.

Hacemos presente que respecto de lo indicado en las condiciones particulares no cabe prueba alguna en contrario, tal y como lo dispone el artículo 515 del Código de Comercio, en cuanto a gue no se admitirá al asegurador prueba alguna en contra del tenor de la póliza que haya emitido luego de la perfección del contrato. En definitiva, lo que AVLA aseguró es el contrato individualizado en las condiciones particulares y no otra cosa.

Así, el contrato garantizado dispone en su cláusula octava que el plazo o época para suscribir el contrato de compraventa prometido sería el 02032023, lo cual no ocurrió en vista del retraso en los avances de la obra, es decir, por haber fallado las condiciones a cuyo cumplimiento se condicionó su celebración” que, de conformidad a la cláusula quinta letra c) de aquel contrato, constituye una de las causales de incumplimiento acordadas por las partes, conocida por AVLA y que daba derecho a cobrar la póliza.

Teniendo en cuenta lo señalado, y habiéndose denunciado esta situación a la compañía el mismo día en que se configuró el incumplimiento al no celebrarse el contrato prometido, siendo el motivo del incumplimiento uno de aquellos expresamente establecidos en el contrato y habiéndose producido todos estos eventos dentro del plazo de vigencia de la póliza, no cabe si no dar cobertura al siniestro y pagar la suma garantizada que fue reclamada por esta parte.

(…)

En consecuencia, todos los argumentos utilizados por AVLA para no dar cumplimiento al contrato de seguros, carecen de fundamento legal y son derechamente contrarios a las normas que regulan no solo al contrato de seguro de garantía, sino que también a la normativa dictada por la CME, situación que pone a AVLA no solo [sic] en incumplimiento contractual, sino que también en incumplimiento normativo.

Por tanto, y en vista de lo expuesto, le exigimos a AVLA proceder con el pago solicitado a más tardar el 3 de abril de 2023, que corresponde a la fecha límite para cumplir con su obligación dentro de plazo, de acuerdo con la cláusula décimo primera de la póliza.

Hacemos presente que, con esta mismo [sic] fecha, hemos presentado una reclamación ante la CMF para exponer el incumplimiento contractual y normativo manifiesto de AVLA.

11. Por medio de correo electrónico de fecha 11 de abril de 2023, Nuevo Capital envió a AVLA una carta de cobranza, insistiendo en el cobro de la Póliza N* 3012020122208, reiterando los argumentos planteados en carta de 30 de marzo de 2023.

12. De acuerdo con la información disponible, a la fecha de la Formulación de Cargos, la indemnización reclamada por Nuevo Capital S.A. no había sido pagada por la Compañía.

1.3. ANTECEDENTES RECOPILADOS DURANTE LA INVESTIGACIÓN.

Que, a fin de acreditar los hechos descritos precedentemente, durante la investigación el Fiscal aparejó al Procedimiento Sancionatorio los siguientes medios probatorios:

1. Minuta de fecha 19 de octubre de 2023, emitida por la División Reclamación Clientes Financieros de la CMF a la Unidad de Investigación.

Por medio de esta comunicación, se remitieron los antecedentes recopilados por la referida División, atendida la solicitud expresa de Nuevo Capital S.A. de iniciar una investigación con respecto a los hechos denunciados.

A esta Minuta, se acompañaron los siguientes antecedentes:

1.1

1.2

1.3

1.4

1.5

1.6

1.7

Carta de 30 de marzo de 2023, por medio de la cual la Sra. Pía Muñoz Cofré y el Sr.
Alejandro Pinto Pérez, ambos en representación de Nuevo Capital S.A., presentaron una reclamación en contra de la Aseguradora.

Copia de escritura pública de fecha 1 de diciembre de 2020, otorgada ante el Notario Público Interino de la Cuadragésima Quinta Notaría de Santiago, don Gino Beneventi Alfaro, Repertorio N* 38.100-2020, por medio de la cual Nuevo Capital
S.A. e Inmobiliaria Esmeralda SpA, celebraron un contrato de promesa de compraventa, en virtud del cual esta última se comprometió a vender, ceder y transferir a Nuevo Capital S.A. 57 departamentos de las Torres A y B, pertenecientes al Proyecto Inmobiliario Esmeralda, que se encontraba desarrollando en la comuna de La Cisterna.

El precio de la compraventa prometida se fijó en la suma de UF 67.900.-, que Nuevo Capital S.A. pagó al contado y en dinero.

Carta de fecha 2 de marzo de 2023, por medio de la cual la Reclamante requirió a AVLA el pago de la Póliza N* 3012020122208.

Carta de fecha 2 de marzo de 2023, por la cual Nuevo Capital S.A. informó a Inmobiliaria Esmeralda SpA que, a esa fecha, mantenía una deuda por UF 67.900..-, cuyo vencimiento era el día 2 de marzo de 2023, señalando no haber recibido el pago ni solicitud de prórroga del plazo para realizar el pago. En vista de lo anterior, Nuevo Capital S.A. solicitó concurrir al pago de la deuda indicada, incluyendo los intereses, reajustes y multas, tomando en especial consideración la multa establecida en la cláusula décima del Contrato equivalente al 10% del precio de la compraventa, en un plazo máximo de 24 horas, (…).

Carta de fecha 29 de marzo de 2023, por medio de la cual la Aseguradora comunicó el rechazo del siniestro al Reclamante.

Oficio N* 54.345, de 16 de junio de 2023, por medio del cual la División de Reclamaciones de la CMF solicitó a la Aseguradora informar sobre el reclamo formulado por Nuevo Capital S.A.

Presentación de fecha 27 de junio de 2023, por medio de la cual AVLA respondió el Oficio N* 54.345.

En su respuesta, la Sociedad reiteró los argumentos expuestos en la carta de rechazo del siniestro, de fecha 29 de marzo de 2023.

Copia de la Póliza de garantía contrato en general y de ejecución inmediata, que Inmobiliaria Esmeralda SpA contrató con AVLA, N* 3012020122208, por UF
67.900,00.-, y en la que figura en calidad de asegurado y beneficiario Nuevo Capital
S.A., para GARANTIZAR EL FIEL Y OPORTUNO CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE RESTITUIR AL PROMITENTE COMPRADOR LA TOTALIDAD DEL ANTICIPO PAGADO POR ESTA CORRESPONDIENTE AL PRECIO DE COMPRAVENTA PAGADO EN EL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA CELEBRADO CON FECHA 01 DE DICIEMBRE DE 2020. CELEBRADO EN LA NOTARÍA DE SANTIAGO DE DON GINO PAOLO BENEVENTI ALFARO, CON NUMERO |sic] DE REPERTORIO 38.100-2020, EN LOS TÉRMINOS Y CONDICIONES ESTABLECIDAS EN DICHO INSTRUMENTO.

Copia de las condiciones generales de la Póliza de garantía contrato en general y de ejecución inmediata, incorporada al depósito que lleva este Servicio bajo el Código POL120170202.

Copia de documento denominado CARTA OFERTA DE FINANCIAMIENTO CAPITAL PREFERENTE, de fecha 8 de septiembre de 2020, cuya referencia es INFORMA APROBACION [sic] DE LINEA [sic] DE FINANCIAMIENTO CAPITAL PREFERENTE PARA INMOBILIARIA ESMERALDA SPA, RUT: 76.876.977-K, dirigida por Nuevo Capital S.A.
a Inmobilia S.A., controladora de Inmobiliaria Esmeralda SpA.

Las condiciones generales aprobadas, eran las siguientes:

– Monto :UF 90.000 (noventa mil unidades de Fomento)

– Tasa de descuento : UF + 9,5%

– Plazo : 36 meses

– Pago de intereses : Tasa de descuento anticipado por el plazo total del crédito (36 meses)

– Pago de Capital : Al final de plazo, o bien de acuerdo con las condiciones de resciliación.
Cadena de correos electrónicos intercambiados entre el 21 y el 22 de octubre de

2020, entre doña Gabriela Arévalo, subgerente de finanzas de Inmobilia S.A., y el Sr.
Mario Vergara, ejecutivo de negocio inmobiliario de Nuevo Capital S.A.

Por medio de correo de 21 de octubre de 2020, el Sr. Mario Vergara indicó a la Sra.
Gabriela Arévalo, lo siguiente:

Gabriela para avanzar en la confección y aprobación de nuevos contratos, nuestra área de Fiscalía nos pide que uds. nos envíen los contratos modificados (Promesa y opción) incluyendo la cláusula de endoso con requisito fundamental que este endoso sea a un Fondo de inversión que será administrado por Nuevo Capital. (…)

De igual forma, en este correo se adjuntaron cuadros con la singularización de las unidades de departamentos objeto del contrato.

Por correo de 22 de octubre de 2020, la Sra. Arévalo adjuntó copia de la promesa de compraventa.

Borrador de la promesa de compraventa a celebrarse entre Nuevo Capital S.A. e Inmobiliaria Esmeralda SpA, con control de cambios. En su página 14, se observa un comentario de [KG1] a la cláusula séptima del documento, referido al plazo para suscribir el contrato prometido, en específico, al año dos mil veintitrés, que señala 36 meses contados desde fecha [del] contrato.

Correo electrónico de fecha 2 de diciembre de 2020, por medio del cual el Sr. Mario Vergara informó a la Sra. Gabriela Arévalo, lo siguiente:

(…) adjunto los nros de repertorio para que se lo hagan llegar a AVLA y nos pueda emitir la póliza hoy y realizar desembolso. La notaria es la misma del giro anterior:

Cadena de correos intercambiados con fecha 2 de diciembre de 2020, entre el Sr.
Mario Vergara de Nuevo Capital S.A. y la Sra. Pamela Carrasco de Inmobilia.

Por correo de 2 de diciembre de 2020, a las 16:15 horas, la Sra. Carrasco envió la Póliza N* 3012020122208.

Copia de la Póliza de garantía contrato en general y de ejecución inmediata, emitida con fecha 3 de noviembre de 2020, que Inmobiliaria Esmeralda SpA contrató con AVLA, N* 3012020120590, por UF 22.100,00.-, y en la que figura en calidad de asegurado y beneficiario Nuevo Capital S.A., para GARANTIZAR EL FIEL Y OPORTUNO CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE RESTITUIR A LA PROMITENTE COMPRADORA LA TOTALIDAD DEL ANTICIPO PAGADO POR ESTA CORRESPONDIENTE AL PRECIO DE COMPRAVENTA PAGADO EN EL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA CELEBRADO CON FECHA 02 DE NOVIEMBRE DE 2020, CELEBRADO EN LA NOTARÍA DE SANTIAGO DE DON [sic], CON NUMERO [sic] DE REPERTORIO ——— 2020, EN LOS TÉRMINOS Y CONDICIONES ESTABLECIDAS EN DICHO INSTRUMENTO.

Oficio N* 58.253, de 3 de julio de 2023, por medio del cual la División de Reclamaciones de la CMF informó a la Reclamante el tenor de la respuesta de AVLA al Oficio 54.345, de 16 de junio de 2023, señalando, además, lo siguiente:

Sin perjuicio de lo anterior, la aseguradora señaló además que la materia fue sometida al conocimiento de un juez árbitro. Para dichos efectos se designó a don Alberto Bustamante Robin, por el 11* Juzgado Civil de Santiago.

En consecuencia, cúmpleme informar el resultado de las gestiones realizadas, debiendo tener presente que, radicándose el conocimiento de la materia ante los tribunales de justicia, este Servicio debe abstenerse de emitir opinión o pronunciamiento sobre el particular conforme a lo previsto en el artículo 76 de la
C.P.E.

La precitada disposición constitucional establece: “Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas

1.16

1.17

1.18 pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.

Lo anterior se informa para su conocimiento y fines que estime pertinentes, adjuntándose para su mejor comprensión copia de la carta de respuesta de la aseguradora.

Presentación de fecha 6 de julio de 2023, por medio de la cual la Reclamante solicitó reconsiderar lo informado por medio del Oficio N* 58.253, en el sentido de iniciar una investigación para efectos de determinar la existencia o no de infracciones a las disposiciones legales y normativas, relativas a los hechos denunciados.

Oficio N 94.182, de 20 de octubre de 2020, por medio del cual la División de Reclamaciones de la CMF puso en conocimiento de AVLA la solicitud de reconsideración formulada por la Reclamante y, de manera adicional, solicitó informar sobre el estado del juicio arbitral.

Presentación de 25 de octubre de 2023, a través de la cual AVLA dio respuesta al Oficio N* 94.182, reiterando lo expuesto en su presentación en respuesta al Oficio N? 54,345.

Sin perjuicio de lo anterior, AVLA señaló:

Finalmente, y contrario a lo que la Reclamante pretende hacer creer a vuestra Comisión, la resolución y conducta de AVLA, no ocasiona un daño al mercado asegurador chileno; todo lo contrario, más bien busca protegerlo de conductas fraudulentas como la de la Reclamante; las que no sólo dañan gravemente al mercado de seguros de garantía a primer requerimiento, sino que, además, al mercado de la construcción, inmobiliario y social chileno.

Más grave aún resulta el hecho que la Reclamante trata de amparar su conducta fraudulenta en las acciones y medidas previamente adoptadas por la CMF respecto de casos que no guardan relación con las características del caso en concreto, exigiendo a la CMF sancionar a la Compañía de manera de resolver la controversia sometida a arbitraje en sede administrativa y así obtener un prejuzgamiento y asegurar el resultado del juicio arbitral actualmente en tramitación, cuyo estado se informa en el numeral 3 siguiente.

Por lo anterior resulta del todo relevante la actitud y acciones que la CMF adopte en el caso en particular, toda vez que enviará un mensaje sobre si el fraude al seguro será o no tolerado en nuestro ordenamiento jurídico.

3. En relación a lo requerido en el último párrafo del Oficio, informamos a vuestra Comisión que, aceptado el cargo por don Luis Alberto Bustamante Robin (Juez Árbitro), conforme a lo informado en la Carta de Respuesta; con fecha 1 de agosto de 2023, se dio inicio al proceso arbitral, caratulado NUEVO CAPITAL S.A. con AVLA SEGUROS DE CRÉDITO Y GARANTÍA S.A., Rol C-6683-2023 (Juicio Arbitral).

Actualmente, el periodo de discusión del Juicio Arbitral se encuentra cerrado; y, el Juez Árbitro cito [sic] a las partes a Audiencia de Conciliación para hoy, miércoles 25 de octubre de 2023.

Copia de demanda de cumplimiento forzado de contrato con indemnización de perjuicios, interpuesta por la Reclamante en contra de la Aseguradora, ante el Juez Árbitro Sr. Luis Bustamante, cuyo petitorio se transcribe a continuación: , Declarar que AVLA incumplió la Póliza al no pagar la suma asegurada dentro del plazo de 30 días contado desde el requerimiento de Nuevo Capital y que su obligación de indemnizar a esta parte es actualmente exigible.

ii. Condenar a AVLA al pago de la suma asegurada a Nuevo Capital, esto es UF
67.900, en su equivalente en moneda nacional a la fecha del pago efectivo, a título de cumplimiento forzado de la Póliza.

ti. Condenar a AVLA al pago a Nuevo Capital de los perjuicios moratorios ocasionados por el incumplimiento de su obligación, por verificarse todos los requisitos legales aplicables a ese respecto, los que corresponden a los intereses corrientes para operaciones reajustables en moneda nacional devengados desde la constitución en mora de la Compañía, esto es, el 1 de abril de 2023, y que deben calcularse sobre la suma demandada en el literal ii. precedente, los que corren hasta la fecha de pago integro y efectivo de la deuda.

iv. Condenar en costas a la Compañía.
Copia de escrito de contestación de demanda por parte de AVLA, en cuyo otrosí se deduce demanda reconvencional de resolución de contrato en contra Nuevo Capital
S.A.

2. Oficio Reservado Ul N* 662024, de fecha 13 de enero de 2024, dirigido a Nuevo Capital

S.A.

Por medio de esta comunicación, se solicitó a Nuevo Capital S.A. lo siguiente:

1) Remitir copia del documento en el que conste su personería para actuar en representación de Nuevo Capital S.A., con vigencia.

2) Indicar si, luego de tomar conocimiento de la carta de fecha 29 de marzo de 2023, por medio de la cual AVLA Seguros de Crédito y Garantía S.A. informó del rechazo de la indemnización reclamada con cargo a la Póliza N* 3012020122208, Nuevo Capital S.A.
solicitó a la Aseguradora reconsiderar su decisión y, en general, si hubo comunicaciones posteriores y, en la afirmativa, remitir copia de tales comunicaciones y sus respectivas respuestas, en caso de existir.

3) Informar el estado en el que se encuentra el juicio seguido ante el árbitro Sr. Luis Bustamante Robin, caratulado Nuevo Capital con AVLA Seguros de Crédito y Garantía
S.A., sobre cumplimiento forzado de contrato con indemnización de perjuicios, acompañando los antecedentes que sean pertinentes.

Oficio Reservado Ul N* 672024, de fecha 18 de enero de 2024, dirigido a AVLA.

Por medio de esta comunicación, se solicitó a la Aseguradora lo siguiente:

1. Remitir copia del documento en el que conste la notificación de la carta de fecha 29 de marzo de 2023, por medio de la cual la sociedad de su gerencia puso en conocimiento de Nuevo Capital S.A., su decisión de rechazar la indemnización reclamada con cargo a la Póliza N* 3012020122208.

Informar el estado en el que se encuentra el juicio seguido ante el árbitro Sr. Luis Bustamante Robin, caratulado Nuevo Capital con AVLA Seguros de Crédito y Garantía
S.A., sobre cumplimiento forzado de contrato con indemnización de perjuicios, acompañando los antecedentes que sean pertinentes.

3. Acompañar copia de las comunicaciones sostenidas con Nuevo Capital S.A., con posterioridad a su carta de fecha 29 de marzo de 2023, aludida en el número precedente, relativas a la Póliza N* 3012020122208.

Presentación de fecha 22 de enero de 2024, por medio de la cual Nuevo Capital respondió el Oficio Reservado Ul N* 662024.

Por medio de esta comunicación, Nuevo Capital, en lo que interesa, señaló:

En cuanto a la copia del documento en que conste la personería para actual en representación de Nuevo Capital S.A. con vigencia, podemos señalar que a la fecha en gue se envío [sic] la carta a esta Comisión doña Pía Muñoz Cofré y don Alejandro Pinto Pérez eran apoderados de la sociedad, pero luego el 22 de diciembre de 2023, se otorgaron nuevos poderes, revocando todos los poderes anteriores, por lo que adjunto ambas escrituras.

En cuanto a la segunda indicación en el Oficio Reservado (…), es necesario señalar que no hubo una solicitud formal de reconsideración, sino que solo [sic] se sostuvieron reuniones y conversaciones para entender la negativa de la compañía aseguradora y exposición de nuestros argumentos.

Por último y en cuando a la solicitud de información del estado en que se encuentra el juicio seguido ante el árbitro Sr. Luis Bustamante Robin (…) podemos señalar que actualmente se encuentra pendiente las reposiciones de las partes al auto de prueba.

(…).? A su respuesta, Nuevo Capital acompañó los siguientes antecedentes:

4.1 Copia de escritura pública de fecha 17 de febrero de 2023, otorgada en la Notaría de Santiago de don Francisco Leiva, Repertorio N* 14.018-2023, a la que se redujo el acta de sesión extraordinaria de directorio de Nuevo Capital S.A., celebrada el día 23 de enero de 2023, en la que se designaron como apoderados Clase B, entre otros, a la Sra. Pía Muñoz y al Sr. Alejandro Pinto.

4.2 Copia de escritura pública de fecha 22 de diciembre de 2023, otorgada en la Notaría de Santiago de don Francisco Leiva, Repertorio N* 90.129-2023, a la que se redujo el acta de sesión extraordinaria de directorio de Nuevo Capital S.A., celebrada el día 10 de noviembre de 2023, en la que se designó como apoderado Clase B, entre otros, al Sr. Alejandro Pinto y como apoderados Clase A, entre otros, a los Sres.
Oswaldo Sandoval y Carlos Baudrand.

Copia del expediente virtual de la causal Rol C-6683-2023, seguida ante el 11 Juzgado Civil de Santiago, en el que se designó como juez árbitro al Sr. Luis Alberto Bustamante Robin, para resolver las diferencias entre la Compañía y Nuevo Capital, respecto del cobro y pago de la indemnización reclamada con cargo a la Póliza N*
3012020122208.

Piezas del expediente virtual del juicio arbitral seguido ante el Sr. Luis Bustamante.

5, Presentación de fecha 25 de enero de 2024, por medio de la cual la Aseguradora respondió el oficio Reservado Ul N* 672024.

A su respuesta, AVLA acompañó los siguientes antecedentes:

5.1 Correo electrónico de fecha 29 de marzo de 2023, por medio del cual la Aseguradora

5.2

5.3

5.4

5.5

5.6 notificó a Nuevo Capital, el rechazo del cobro de la Póliza N* 3012020122208.

Piezas del expediente virtual del juicio arbitral seguido ante el Sr. Luis Bustamante.
Correo electrónico de fecha 31 de marzo de 2023, por medio del cual Nuevo Capital adjuntó carta de contestación, respecto del rechazo del pago de la Póliza N*

3012020122208.

Carta de contestación, fechada el 30 de marzo de 2023, remitida por Nuevo Capital a AVLA, respecto del rechazo del pago de la Póliza N* 3012020122208.

Correo electrónico de fecha 11 de abril de 2023, enviado por Nuevo Capital a AVLA, al cual se adjuntó carta de cobranza, respecto del siniestro asociado a la Póliza N*
3012020122208.

Carta de cobranza, fechada el 5 de abril de 2023, por medio de la cual Nuevo Capital insistió en el cobro de la Póliza N* 3012020122208, reiterando los argumentos planteados en carta de 30 de marzo de 2023.

II. DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO.

11.1. CARGOS FORMULADOS.

Que, mediante Oficio Reservado Ul N*286 de fecha 4 de marzo de 2024, el Fiscal de la Unidad de Investigación formuló cargos a AVLA SEGUROS DE CRÉDITO Y GARANTÍA S.A. en los siguientes términos:

Incumplimiento de la obligación legal y normativa de pagar la indemnización reclamada por Nuevo Capital S.A., en virtud del contrato de seguro de garantía a primer requerimiento y de ejecución inmediata, Póliza N* 3012020122208, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del artículo 583 del Código de Comercio y en el Número 1 del Oficio Circular N* 972, de 13 de enero

PD) de 2017, que Precisa el alcance del inciso final del artículo 583 del Código de Comercio.

11.2. ANÁLISIS DEL FISCAL DE LA UNIDAD DE INVESTIGACIÓN CONTENIDO EN EL OFICIO DE CARGOS.

Que, en el Oficio de Cargos, el Fiscal de la Unidad de Investigación efectuó el siguiente análisis:

A partir de los hechos descritos en la Sección Il y de los antecedentes especificados en la Sección I!l, en relación a las normas citadas en la Sección IV de este Oficio, es posible observar que, en este caso, AVLA incumplió la normativa que, acorde al carácter de póliza de garantía a primer requerimiento y de ejecución inmediata, la obligaba a pagar a Nuevo Capital S.A. el monto reclamado en la Póliza N* 3012020122208, tomada por Inmobiliaria Esmeralda SpA, en los términos que lo exige la legislación y normativa vigente.

En efecto, el texto de las condiciones generales de la póliza en mención, emitida por la Compañía para GARANTIZAR EL FIEL Y OPORTUNO CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE RESTITUIR AL PROMITENTE COMPRADOR LA TOTALIDAD DEL ANTICIPO PAGADO POR ESTA CORRESPONDIENTE AL PRECIO DE COMPRAVENTA PAGADO EN EL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA CELEBRADO CON FECHA 01 DE DICIEMBRE DE 2020. CELEBRADO EN LA NOTARÍA DE SANTIAGO DE DON GINO PAOLO BENEVENTI ALFARO, CON NUMERO [sic] DE REPERTORIO
38.100-2020, EN LOS TÉRMINOS Y CONDICIONES ESTABLECIDAS EN DICHO INSTRUMENTO., corresponde al modelo de póliza incorporada en el Depósito de esta Comisión bajo el código POL120170202 y bajo la denominación de Póliza de garantía contrato en general y de ejecución inmediata. En el inciso primero de la cláusula décimo primera de las condiciones generales de dicha póliza, se dispone lo siguiente:

DÉCIMO PRIMERO: Forma y Pago de la Indemnización.

Tal disposición del condicionado general, que forma parte del contrato otorgado por la Aseguradora, coherente con la denominación de la póliza depositada bajo el nombre Póliza de garantía contrato en general y de ejecución inmediata, obligaba a la Compañía a actuar de forma tal que se guardare la relación directa de aquello con la naturaleza del riesgo a asegurar.
De esta forma, y de acuerdo con lo dispuesto en el Oficio Circular N* 972, como en el modelo de condiciones generales de la póliza de garantía se indicó la expresión de ejecución inmediata, AVLA debía proceder a pagar el siniestro, dentro del plazo establecido en la póliza, al mero requerimiento de pago.

El requerimiento de Nuevo Capital S.A., respecto de la póliza de garantía en mención, se realizó con fecha 02 de marzo de 2023, en los siguientes términos:

Nombre cuentacorrentista: Nuevo Capital S.A.
RUT: 76.261.789-7

Banco: Security

Cuenta corriente N*: e-1620088-01

Correo electrónico: dbravo(Vnuevocapital. cl

De esta forma, los términos del requerimiento de Nuevo Capital S.A. dieron cumplimiento a lo establecido en el numeral 1. Pago del monto reclamado, del Oficio Circular N* 972, de esta Comisión, toda vez que se indicó: a) la póliza respecto de la cual se solicitaba el pago, b) se identificó como asegurado, y c) señaló el monto reclamado, encontrándose este último dentro del monto asegurado por la póliza.

Sin perjuicio de lo anterior, a través de carta de fecha 29 de marzo de 2023, AVLA negó el pago de la póliza, señalando lo siguiente:

Con fecha 01 de diciembre de 2020, el Asegurado informó los datos de la escritura del contrato de promesa de compraventa respecto del Segundo Giro, a efectos que la Compañía emitiera la

Póliza en las condiciones informadas en la propuesta (que incluía la vigencia hasta marzo de
2024), y coordinar las firmas. Al día siguiente, la Compañía recibió la confirmación que las escrituras habían sido firmadas y, que, con fecha 03 de diciembre de 2020, Nuevo Capital S.A.
realizaría el desembolso del Segundo Giro, acompañando el detalle de los montos -en pesos- informados por dicha sociedad, correspondientes a capital e intereses, este último calculado en base al plazo de 36 meses.

De lo expuesto precedentemente, queda de manifiesto que la voluntad de las partes era que el financiamiento otorgado, y por consiguiente, el plazo u época de celebración del contrato prometido respecto del Segundo Giro, era precisamente de 36 meses. Lo cual es concordante con las [sic] tiempos relacionados con el inicio de las obras y tiempo de construcción del Proyecto financiado.

En este mismo sentido, el artículo 535 del Código de Comercio establece que el Asegurador […] no está obligado a indemnizar el siniestro que se origine por dolo o culpa grave del Asegurado
[…J. Y, el artículo 539 del mismo cuerpo legal dispone: El contrato de seguro es nulo si el asegurado, a sabiendas, proporciona al asegurador información sustancialmente falsa al prestar la declaración a que se refiere el número 1* del artículo 524 y se resuelve si incurre en esa conducta al reclamar la indemnización de un siniestro […]

uAF

Considerando que el Beneficiario estaba en conocimiento de hechos o circunstancias que agravaron sustancialmente el riesgo declarado, haciendo evidente que el Tomador incumpliría la obligación objeto del seguro y no se lo comunicó oportunamente a la Compañía, no procede en esta oportunidad- el pago de la indemnización reclamada.

Es así como consta que, en la especie, y contra el sentido de la norma y la naturaleza de la póliza suscrita, la Aseguradora, al rechazar el pago, se opuso al pago en los términos establecidos en la normativa y en la póliza respectiva.

En tal sentido, cabe señalar que AVLA fundó su negativa al pago en cuestiones ajenas a las exigencias dispuestas normativamente para realizar el pago de una póliza de garantía de ejecución inmediata, toda vez que se escuda en motivos que, de acuerdo con la naturaleza de la póliza, deben discutirse con posterioridad al pago.

Si bien la Sociedad ha sostenido que no ha negado el carácter a primer requerimiento de la Póliza N* 3012020122208, lo cierto es que, en los hechos, al rechazar el pago requerido, ha vulnerado la normativa que gobierna este tipo de seguros.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, y de acuerdo con los antecedentes que constan en esta investigación, AVLA contravino el inciso final del artículo 583 del Código de Comercio, que prohíbe la oposición de excepciones cuando se trata de este tipo de seguros, y, a la fecha de la presente formulación de cargos, no ha realizado el pago correspondiente, infringiendo el numeral 1 del Oficio Circular N* 972 de la CMF, que, como ya se estableció, dispone las exigencias para solicitar el pago en este tipo de pólizas, las que fueron cumplidas por Nuevo Capital S.A., al momento de requerir el pago de la póliza respectiva .

11.3. DESCARGOS.
Que, mediante presentación de 22 de marzo de 2024, la Investigada evacuó sus Descargos.
11.4. MEDIOS DE PRUEBA.

Mediante Oficio Reservado Ul N* 4582024 de 1 de abril de 2024, la Unidad de Investigación abrió un término probatorio de 10 días hábiles.

1.1 La prueba testimonial rendida por AVLA fue la siguiente:
1.1.1 Con fecha 10 de abril de 2024, prestó declaración ante la Unidad de

Investigación, la Sra. Gabriela Bárbara Azócar Giménez, gerente general de AVLA.

Consultada por El producto de seguro de caución a primer requerimiento, la Sra. Azócar respondió lo siguiente:

(…) Las pólizas de garantía en Chile tienen dos condiciones, una es que sean a primer requerimiento o sujetas a liquidación. Las pólizas a primer requerimiento son pólizas donde las compañías aseguramos el cumplimiento de las obligaciones de hacer o de no hacer en contratos, normas o demás documentos en donde nazca la obligación y nos obligamos a pagar a primer requerimiento, frente al reclamo de la póliza, habiéndose cumplido todas las condiciones de cobertura y demás señalados en las condiciones generales y particulares de la póliza, sin que exista un proceso de liquidación, dada la característica otorgada al primer requerimiento Luego, el mercado a primer requerimiento implica que la compañía pagará, como bien lo dice, a primer requerimiento, habiéndose cumplido todas estas condiciones indicadas en las condiciones generales y demás cuerpos normativos, el siniestro, y habiéndose cumplido con todos los elementos esenciales que rigen a los seguros, porque es muy importante no olvidar que se trata de un seguro donde existe transferencia de riesgo a la compañía, quien, a través del conocimiento de los elementos esenciales entregados por el tomador afianzado y por el beneficiario, acepta suscribir y otorgar cobertura a un riesgo determinado, llevando un proceso de suscripción de acuerdo a los antecedentes aportados por los clientes yo beneficiarios para la contratación, y regulado no solo por la norma especifica en materia de seguros de garantía, sino por las normas generales aplicadas a los seguros en Chile y principios fundamentales en materia de contratación, tales como la buena fe contractual.

Asimismo, requerida para que se refiera a Cómo y qué se comercializa, la Sra. Azócar señaló, en lo que interesa, lo siguiente:

Este proceso versa sobre pólizas de garantía para cubrir una operación de capital preferente.
Esta póliza se comercializa en Chile hace bastantes años; nace al alero de la modificación en la ley de urbanismo y construcción y que reguló la obligación de los desarrolladores inmobiliarios de otorgar una garantía al momento de suscribirse promesas de compraventa sobre unidades futuras, donde existiera un pago anticipado al precio de esas unidades por parte del promitente comprador. Luego, con el transcurso del tiempo, inversionistas que tenían como objeto comprar o prometer comprar unidades futuras de proyectos en desarrollo, y en el cual se obligaban a otorgar un anticipo como parte del precio de esas unidades, incorporaron, en las promesas de compraventa, como requisito para la firma de las mismas, la existencia de una póliza de garantía gue caucionara o garantizara la obligación de restituir el monto del anticipo, entregado como parte del precio, si es que fallaba o no se cumplía con la condición de firmar la compraventa definitiva. (…)

(…) Las compañías de seguro otorgamos cobertura a la promesa de compraventa, teniendo en conocimiento que dichas unidades siempre están sujetas al ejercicio de la opción de resciliación, lo que implica que la obligación por parte del promitente vendedor de devolver el monto del anticipo otorgado cuando se hayan cumplido las condiciones para que se haya ejecutado esa opción de resciliación. Para otorgar dicha cobertura, las compañías conocemos de las obligaciones contenidas en las promesas de compraventa a través de la presentación, por parte de los clientes desarrolladores inmobiliarios, del borrador de compraventa, además de los elementos financieros y técnicos de la operación de capital preferente que deriva en la firma de la promesa de compraventa.

Los antecedentes que las compañías de seguros analizamos para la suscripción y aceptación del riesgo, además de la promesa de compraventa en borrador, son antecedentes sobre el proyecto, los plazos de la operación de capital preferente, antecedentes técnicos del proyecto, además de un análisis de la capacidad de nuestro cliente para ejecutar las obras y las condiciones financieras y plazos, y ahí quiero hacer hincapié, para poder cumplir con la obligación de devolver el monto del anticipo, una vez que se ejerza la opción de resciliación por parte del promitente comprador, a su vez beneficiario y asegurado en esta póliza. Por otra parte, quiero dejar claro que la información que la compañía solicita al cliente y a las partes en el riesgo, son de entera relevancia, toda vez que la compañía obligatoriamente suscribe el riesgo con el borrador de promesa de compraventa, puesto que es exigencia no solo del inversionista, sino que, en el entendido que este producto nació al alero de la modificación de la ley de urbanismo y construcción que regula la obligación de garantizar las promesas de compraventa, norma que, además, establece como requisito para la firma de la promesa ante notario, que estas pólizas estén incorporadas en dicha promesa. (…)

En este punto, hago hincapié en que las compañías de seguro nunca vamos a tener a nuestra vista, al momento de aceptar el riesgo y otorgar condiciones de cobertura, la promesa de compraventa ya legalizada y suscrita ante notario, toda vez que, para eso, es necesario y es exigido por el asegurado, beneficiario o inversionista, que la póliza ya exista. Por tanto, toma aún mayor importancia la veracidad de la información otorgada por las partes que suscriben la promesa de compraventa a la compañía, al momento de solicitar la cobertura. Así, es como este producto opera en todo el mercado asegurador, basándose en la buena fe de los intervinientes y en la información previa, relevante y esencial que se ha otorgado a las compañías para aceptar la transferencia del riesgo.

1.1.2 Con fecha 10 de abril de 2024, prestó declaración ante la Unidad de Investigación, la Sra. Valentina Andrea Yáñez Bahamondes, gerente de siniestros de AVLA.

Al ser consultada por Los hechos del caso de marras, la Sra. Yáñez respondió:

(…) Con fecha 2 de marzo de 2023, se presenta a cobro póliza de garantía que garantiza operación de capital preferente, asociado a proyecto de Inmobiliaria Esmeralda. Esta póliza es por un monto de UF 67.900.-, la cual tenía vencimiento en marzo de 2024. Al presentarse el cobro, nos causó sorpresa, dado que este vencimiento no estaba dentro de nuestras gestiones de seguimiento, ya que esta póliza tenía un vencimiento un año más tarde.

Una vez recibido el cobro, dada esta inconsistencia en las fechas, revisamos las condiciones de aprobación de la póliza y es en ese momento en que nos damos cuenta que las fechas estipuladas en la promesa de compraventa final que respaldaba la póliza era distinta a la fecha informada para la evaluación y aprobación del riesgo.

Como compañía, asumimos este riesgo considerando un plazo igual a 36 meses, sin embargo, la promesa de compraventa final tenía un plazo de 27 meses. Cabe señalar que la aprobación del riesgo por parte de la compañía va en línea a las condiciones aprobadas por el inversionista, en este caso, Nuevo Capital.

La emisión de la póliza es en base a las condiciones aprobadas y revisadas en un borrador de promesa de compraventa, el cual considera las condiciones de monto y plazo acordadas por las partes.

Luego, preguntada por Los antecedentes relativos a la solicitud de pago, la Sra. Yáñez indicó:

Una vez presentada la solicitud de cobro, se hace revisión de las condiciones de aprobación de la póliza y los antecedentes que la compañía tuvo a la vista para su aprobación. Dentro de esos antecedentes, constaba la aprobación de la línea de financiamiento por parte del inversionista, la cual contemplaba un monto total de UF 90.000.- a un plazo de 36 meses, con pago de intereses por el mismo plazo.

Esta línea se utilizó en dos giros; uno por UF 22.100.-, cursado en noviembre de 2020, a un plazo de 36 meses, con una póliza asociada, que tenía vencimiento en febrero de 2024 y, por otra parte, un seguro giro, por UF 67.900.-, cursado en diciembre de 2020, por un plazo de 36 meses y una póliza con vencimiento en marzo de 2024. Cabe señalar que la primera póliza cursada fue presentada a cobro en noviembre de 2023, la cual fue indemnizada correctamente, dado que las condiciones (plazo y monto) de la operación estaban acorde a lo aprobado y acordado por ambas partes.

Respecto a la póliza de UF 67.900.-, se señaló que no se procedía al pago en ese momento, dado que el plazo estipulado en la promesa de compraventa resguardada por la póliza, no era el plazo autorizado y el que se tuvo en consideración al momento de la evaluación.

Por último, la Sra. Yáñez fue requerida para referirse a la Información sobre el número de siniestros que pagan versus los que se rechazan, señalando lo siguiente:

Durante el año 2023, en la compañía de seguros AVLA, se recibieron a cobro un total de 355 póliza a primer requerimiento, de este total, sólo en un caso fue rechazado el pago y corresponde al caso por el cual estoy declarando.

Del total de requerimientos de pago, se indemnizaron 122 casos y en los restantes 232 hubo desistimiento del cobro, generalmente por acuerdos entre tomador y beneficiario, asociado a extensión del plazo de vigencia de las respectivas pólizas.

1.1.3 Con fecha 10 de abril de 2024, prestó declaración ante la Unidad de Investigación, el Sr. Francisco Antonio Yáñez Vásquez, gerente corporativo de suscripción de garantías técnicas de AVLA.

Preguntado por el Proceso de análisis y aprobación para emitir pólizas a primer requerimiento, el Sr. Yáñez indicó, en lo que interesa, lo siguiente:

(…) la solicitud y la información anexa se carga en un sistema o aplicativo interno de la compañía por el área comercial. Una vez está cargada, se envía, a través del mismo aplicativo, al área de suscripción respectiva. Una vez recepcionada esta, el responsable directo de suscripción en cada país asigna la solicitud a un analista de suscripción para que proceda al análisis y preparación de la minuta de presentación. Una vez terminada la presentación, se recurre a la instancia que tiene las facultades para resolver. Hay básicamente tres niveles con facultades para resolver. Esta instancia, según el monto solicitado, toma la decisión de aprobar, rechazar yo modificar las condiciones solicitadas, en función del análisis y la evaluación que se haga. Una vez tomada la decisión, ésta se resuelve a través del mismo aplicativo por el cual viajó la solicitud. El área comercial, a partir de esta información, le transmite al cliente cual es la decisión de la compañía.

Los antecedentes subidos al aplicativo interno son básicamente antecedentes financieros más un balance inmobiliario (…). Particularmente, si existe una solicitud de capital preferente, se pide el borrador de promesa de compraventa para verificar los montos incurridos y los plazos comprometidos.

El área de suscripción toma esta información y, a partir de ello, toma la decisión. En el caso del borrador de la promesa de compraventa, como área de suscripción, no recibimos de vuelta el documento formalizado en notaria.

La decisión de suscripción, en este caso, fue en agosto-septiembre de 2020.

Para el área de suscripción es muy relevante el conocer de los plazos y que estos se cumplan, dado que la fuente de pago para restituir el anticipo otorgado, en este caso, por el inversionista, es la venta y la recuperación de las unidades del proyecto. Por lo tanto, cualquier anticipación de los plazos evaluados, conlleva un riesgo de no poder reintegrar el anticipo por parte del tomador al inversionista. De haber tenido en cuenta el área de suscripción ese anticipo del plazo, lo más probable es que esa decisión hubiera sido distinta.

1.2 Por presentación de fecha 15 de abril de 2024, Nuevo Capital S.A. realizó observaciones a las declaraciones prestadas por los testigos de AVLA.

En términos generales, Nuevo Capital S.A. indicó que ninguna de las declaraciones busca controvertir el hecho de no haberse pagado la suma asegurada (…). Todas pretenden construir excusas o justificaciones para el rechazo del pago de una póliza a primer requerimiento, lo cual es suficiente para ratificar los cargos formulados y recomendar la imposición de las más graves sanciones.

Asimismo, Nuevo Capital S.A. señaló que la prueba testimonial rendida por AVLA va en contra del tenor literal de la póliza emitida, cuestión expresamente prohibida por el artículo 515 del Código de Comercio.

Sumado a lo anterior, Nuevo Capital indicó que las tres declaraciones antes mencionadas carecen de valor probatorio, por tratarse de testigos interesados, dado que todos ellos son altos ejecutivos de AVLA.

1.3 Con fecha 15 de abril de 2024, Nuevo Capital S.A. efectuó distintas presentaciones, acompañando los siguientes documentos:

1.3.1 Contrato de promesa de compraventa celebrado por Nuevo Capital S.A. e Inmobiliaria Esmeralda SpA con fecha 1 de diciembre de 2020, mediante escritura pública otorgada por el Notario de Santiago don Gino Beneventi Alfaro y anotada bajo el número de repertorio 38.100-2020.

1.3.2 Contrato de opción celebrado por Nuevo Capital S.A. e Inmobiliaria Esmeralda SpA con fecha 1 de diciembre de 2020, mediante escritura pública otorgada por el notario de Santiago don Gino Beneventi Alfaro y anotada bajo el repertorio
38.101-2020.

1.3.3 Póliza de Seguro de Garantía Contrato En General y de Ejecución Inmediata N*3012020122208, emitida por AVLA con fecha 2 de diciembre de 2020, para asegurar las obligaciones de Esmeralda bajo el contrato individualizado en el numeral 1 [1.3.1] precedente.

Comprobante de transferencia emitido por el Banco Security que acredita el pago de Nuevo Capital a Inmobiliaria Esmeralda por UF 67.900 por concepto de anticipo del precio del contrato de compraventa prometido mediante la promesa individualizada en el numeral 1 [1.3.1] precedente.

Carta de denuncio de siniestro enviada por Nuevo Capital a AVLA con fecha 2 de marzo de 2023, declarando la ocurrencia de siniestro y solicitando el pago de la suma asegurada, en cumplimiento de los estipulado en la Póliza.

Carta de respuesta enviada por AVLA a Nuevo Capital con fecha 29 de marzo de 2023, donde rechaza el pago de la suma asegurada por la Póliza.

Certificado de la 45* Notaría de Santiago de don Juan Francisco Alamos Ovejero, de fecha 27 de noviembre de 2023, que certifica que no se celebró el contrato de compraventa prometido en la promesa de venta individualizada en el numeral 1
[1.3.1] precedente dentro del plazo estipulado.

Nuevo Capital S.A. indicó que los documentos anteriores demuestran la existencia y exigibilidad del derecho de Nuevo Capital a cobrar la suma asegurada por la póliza y, en consecuencia, la existencia y exigibilidad de la obligación de AVLA de pagar a Nuevo Capital el monto asegurado.
Asimismo, los documentos acompañados comprueban el incumplimiento legal, reglamentario y contractual de AVLA.

1.3.8

1.3.9

1.3.10

1.3,11

1.3,12

1.3.13

1.3,14

Título VII! del Libro Il del Código de Comercio, Del contrato de seguro, donde consta la normativa aplicable a los seguros de garantía a primer requerimiento.

Oficio Circular N*972 de la Superintendencia de Valores y Seguros (hoy CMF), de fecha 13 de enero de 2017, que precisa el alcance del inciso final del artículo 583 del Código de Comercio.

Oficio Ordinario N*25359 de la CMF, de fecha 21 de febrero de 2024, que responde consulta sobre sentido y alcance del artículo 583 del Código de Comercio y del Oficio Circular N*972.

Sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 28 de julio de 2023, Ingreso 5768-
2023.

Sentencia arbitral dictada por don Enrique Barros Bourie, con fecha 12 de octubre de 2022, en arbitraje CAM caratulado Orsan Seguros de Crédito y Garantía S.A.
con VCGP-Astaldi Ingeniería y Construcción Limitada .

Nasser, Marcelo (2023). Algunas cuestiones sobre la boleta bancaria de garantía y el seguro de caución a primer requerimiento del artículo 583 inciso final del Código de Comercio. En Revista Chilena de Derecho de Seguros, N*29.

Artigas, Francisco (2019). Riesgos y seguros de caución para grandes proyectos. En Revista Ibero-latinoamericana de Seguros, 28 (51).

uAF

1.3.15 Artigas Celis, Francisco en Sandoval, Luis et. al. (2022). GPS Seguros. Guía Profesional. Editorial Tirant Lo Blanch, Capítulo 12.

Con los documentos anteriores, Nuevo Capital S.A. busca acreditar que la ley, la doctrina y la jurisorudencia nacional en materia de seguros de garantía a primer requerimiento se alinea con los planteamientos del Sr. Fiscal en la formulación de cargos, así como con lo sostenido por esta parte, lo cual deberá conducir al Sr. Fiscal a ratificar los cargos y recomendar a la CMF la imposición de las sanciones más graves que contempla el ordenamiento jurídico, atendida la flagrancia y reincidencia de las infracciones legales y reglamentarias de AVLA.

1.3.16 Acta notarial emitida por la Notario de Santiago doña Myriam Amigo Arancibia, con fecha 31 de agosto de 2023, mediante la cual se certifica el ingreso a la página web de AVLA (https:www.avla.comcl(productospolizas-de-garantia) y su contenido (Acta).

Nuevo Capital S.A. señaló que en el documento anterior constan las definiciones proporcionadas publicamente por AVLA a sus clientes en relación con las pólizas de seguros de garantía, su funcionamiento, características y ventajas. (…) De esta forma, queda en evidencia la improcedencia e ilicitud de la negativa de AVLA a pagar la indemnización que adeuda a Nuevo Capital (…) [así como] el absoluto desprecio de AVLA por las normas de conducta de mercado aplicables en el rubro asegurador.

1.3.17 Resolución Exenta 1057-2020, dictada por la CMF el 30 de enero de 2020, por la cual se impuso a AVLA una multa de UF 1.000 por infracciones al inciso final del artículo 583 del CCOM y al Oficio Circular N*972.

1.3.18 Sentencia dictada por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago el 25 de febrero de 2021, en autos 136-2020, por la cual rechazó, con costas, el reclamo de ¡ilegalidad interpuesto por AVLA contra la Resolución Exenta 1057-2020, dictada por la CMF el 30 de enero de 2020.

1.3.19 Sentencia dictada por la Excelentísima Corte Suprema el 15 de julio de 2021, en autos 22364-2021, por la cual rechazó el recurso de apelación interpuesto por AVLA contra la sentencia aludida en el numeral precedente, confirmando la multa de UF 1.000 impuesta por la CMF.

1.3.20 Resolución Exenta 1138-2021, dictada por la CMF el 22 de febrero de 2021, por la cual se impuso a AVLA una multa de UF 300 por infracciones al inciso final del artículo 583 del CCOM y al Oficio Circular N*972.

1.3.21 Resolución Exenta 7495-2021, dictada por la CMF el 16 de diciembre de 2021, por la cual se impuso a AVLA una multa de UF 300 por infracciones al inciso final del artículo 583 del CCOM y al Oficio Circular N*972.

1.3.22 Sentencia dictada por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago el 28 de diciembre de 2022, en autos 3-2022, por la cual rechazó, con costas, el reclamo de ¡ilegalidad interpuesto por AVLA contra la Resolución Exenta 7495-2022, dictada por la CMF el 16 de diciembre de 2021.

1.3.23 Sentencia dictada por la Excelentísima Corte Suprema el 28 de julio de 2023, en autos 5768-2023, por la cual rechazó el recurso de apelación interpuesto por AVLA contra la sentencia aludida en el numeral precedente, confirmando la multa de UF 300 impuesta a AVLA por la CMF.

1.3.24 Resolución 22006, dictada en diciembre de 2006 por el Consejo de Autorregulación de las Compañías de Seguros.

1.3.25 Resolución 22019, dictada el 27 de junio de 2019 por el Consejo de Autorregulación de las Compañías de Seguros en conflicto entre AVLA y el Ministerio de Obras Públicas.

A través de estos documentos, Nuevo Capital S.A. entiende demostrar incontrovertiblemente que la conducta de AVLA se inserta en un patrón generalizado de conducta ilícita consistente en ignorar el artículo 583 del Código de Comercio, el Oficio Circular N*972 y los principios más elementales de nuestro ordenamiento jurídico. Esta forma de dirigirse le ha valido a la Compañía ser sujeto pasivo de multiples sanciones, tanto ante su fiscalizador como ante su órgano autorregulador, las cuales han sido ratificados por los tribunales superiores de justicia.

1.4 Con fecha 16 de abril de 2024, AVLA acompañó los siguientes documentos tenidos a la vista por la Compañía para la contratación y aprobación de la póliza de seguros de caución a primer requerimiento objeto de discusión en autos:

1.4.1 Presentación Inmobilia.

1.4.2 Anexo Financiero 2019 Inmobilia.

1.4.3 Resumen Ejecutivo Inmobilia – Proyecto.

1.4.4 Permiso Edificio Esmeralda La Cisterna.

1.4.5 Balance Inmobiliario.

1.4.6 Estados Financieros consolidados Inmobilia y Filiales 2019.

1.4.7 Correo electrónico con aprobación financiamiento terreno en La Cisterna.

1.4.8 Carta de Aprobación Financiamiento Nuevo Capital.

1.4.9 Borrador de Promesa KP y opción resciliación Nuevo Capital (UF67.900).

Asimismo, la Compañía solicitó tener presente los siguientes documentos que constan en el expediente administrativo:

1.4.10 Carta de fecha 02 de marzo de 2023, por medio de la cual la Reclamante requirió a AVLA el pago de la Póliza N* 3012020122208, individualizada en el número 1.3 del apartado II! del Oficio de Cargos.

1.4.11 Carta de fecha 02 de marzo de 2023, por la cual Nuevo Capital S.A. informó a Inmobiliaria Esmeralda SpA que, a esa fecha, mantenía una deuda por UF uAF

67.900.-, cuyo vencimiento era el día 02 de marzo de 2023, señalando no haber recibido el pago ni solicitud de prórroga del plazo para realizar el pago individualizada en el número 1.4 del apartado II! del Oficio de Cargos.

1.4.12 Copia de la Póliza de garantía N* 3012020122208, por un monto asegurado de UF 67.900,00.-, contratada por Inmobiliaria Esmeralda SpA en favor de Nuevo Capital S.A., con vigencia desde el 01 de diciembre de 2020 hasta el 02 de marzo de 2024, individualizada en el número 1.8 del apartado II! del Oficio de Cargos.

1.4.13 Copia de las condiciones generales de la Póliza de garantía contrato en general y de ejecución inmediata, incorporada al depósito que lleva la Comisión bajo el Código POL120170202, individualizada en el número 1.8 del apartado Il! del Oficio de Cargos.

1.4.14 Copia de la Carta Oferta de Financiamiento Capital Preferente de fecha 08 de septiembre de 2020, donde constan las condiciones del financiamiento de capital preferente por un monto total de UF 90.000, mediante 2 giros y se estipula el plazo de 36 meses, individualizada con el numero 1.9 del apartado !I!! del Oficio de Cargos.

1.4.15 Borrador de la promesa de compraventa a celebrarse entre Nuevo Capital S.A. e Inmobiliaria Esmeralda SpA, con control de cambios, individualizada en el número 1.11 del apartado II! del Oficio de Cargos.

1.4.16 Copia de la Póliza de garantía N* 3012020120590, por un monto asegurado de UF 22.100,00.-, contratada por Inmobiliaria Esmeralda SpA en favor de Nuevo Capital S.A., con vigencia desde 02 de noviembre de 2020 hasta el 16 de enero de 2024, respecto de la misma operación de financiamiento de capital preferente y al mismo proyecto inmobiliario, individualizada en el número 1.14 del apartado II! del Oficio de Cargos.

1.4.17 Copia de los correos electrónicos acompañados por esta parte [AVLA] con fecha 27 de junio de 2023, en la respuesta al Oficio Ordinario N*54.345, individualizados en el apartado II! del Oficio de Cargos.

Asimismo, la Compañía acompañó copia de la escritura pública de fecha 3 de enero de 2024, otorgada en la Notaría de Santiago de don Luis Ignacio Manquehual Mery, bajo el Repertorio N* 722024, donde consta la cesión de contrato de promesa de compraventa y finiquito; y, el pago de la indemnización realizada por la Compañía respecto de la Póliza de Garantía contratada respecto del Primer Giro de la operación de financiamiento de Capital Preferente.

Por último, en igual fecha, AVLA acompañó un informe pericial (…) emitido por el Estudio de Liquidadores Waisman € Asociados Ltda., en su calidad de liquidador oficial de siniestros, debidamente inscrito en el Registro de Liquidadores de Siniestros que lleva la Comisión, en el cual consta el análisis técnico y profesional realizado respecto de la cobertura de la póliza de garantía N* 3012020122208.

Este informe establece en sus conclusiones, entre otros, que habiendo establecido que la Aseguradora contrató una póliza a 36 meses, y luego fue modificado sin su consentimiento, dichos cuerpos legales se aplican y la sanción es la nulidad de la Póliza y por ende su improcedencia de pago; no existiendo incumplimiento legal y normativo alguno por parte de AVLA a la modalidad de primer requerimiento de las pólizas de garantía establecido en el inciso final del artículo 583 del Código de Comercio y en el Oficio Circular 972 de la CMF.

1.5 Por presentación de fecha 18 de abril de 2024, AVLA realizó observaciones a la prueba rendida en el presente proceso.

En términos generales, la Compañía señaló que la prueba rendida conduce a una única y forzosa conclusión: el requerimiento de pago que motiva este procedimiento no fue efectuado durante la cobertura de la póliza, lo que a su vez implica que se deben desechar los cargos formulados y que corresponde absolver a AVLA., en tanto (i) el contrato de seguro de caución a primer requerimiento sólo alcanza a la cobertura según la póliza; (ii) los documentos entregados al momento de contratar el seguro determinan su cobertura, porque la ley exige que la póliza se otorgue previo a la suscripción del contrato caucionado, (iii) el contrato y los demás documentos entregados por el tomador acreditan que el pago requerido por Nuevo Capital no estaba dentro de la cobertura del seguro, (iv) se acreditó que el requerimiento de pago se hizo en un momento anterior a la cobertura del seguro; (v) el informe pericial confirma lo alegado por AVLA; y (vi) Nuevo Capital omitió referirse al contenido completo de la póliza y al plazo señalado en ella.

1.6 Con fecha 2 de mayo de 2024, Nuevo Capital S.A. realizó observaciones a la prueba rendida por AVLA.

Como comentario general a la prueba rendida, Nuevo Capital S.A. indicó que la prueba presentada por AVLA busca demostrar que contaba con razones para denegar el pago de la suma asegurada luego de que Nuevo Capital se lo solicitara (…), insistiendo en un supuesto engaño malicioso de parte de Nuevo Capital, en faltas relacionadas con la información del estado del riesgo y en presuntos incumplimientos en materia de comunicación de agravaciones del riesgo. (…) Todos los argumentos y esfuerzos probatorios de AVLA en relación con la existencia de un plazo distinto pactado comercialmente, el que constaría en supuestos borradores del contrato, chocan con una realidad inmodificable: la escritura pública en que consta la promesa y la póliza que se refiere a ella con detalle dicen otra cosa.

En cuanto al informe pericial de Waisman y Asociados Limitada, Nuevo Capital S.A. señaló que El informe es ilegal, en primer lugar, porque infringe abiertamente lo dispuesto en el artículo 583 del Código de Comercio y en el Oficio Circular N*972. Que un liquidador de siniestros, en tal calidad, emita un informe pericial, técnico, o bien, como se le denomine, sobre la cobertura e indemnización de un seguro de garantía a primer requerimiento, cuya característica más esencial es que el pago se realiza de inmediato, sin liquidación alguna, es contrario al ordenamiento vigente. (…) El informe es ilegal, en segundo lugar, porque el liquidador, al emitirlo, contraviene flagrantemente el artículo 14 letra e) del Reglamento de los Auxiliares del Comercio de Seguros y Procedimiento de Liquidación de Siniestros (Reglamento), que prohíbe a los liquidadores Prestar servicios o asumir con las compañías responsabilidades distintas a las señaladas en la ley y el Reglamento.

11.5. INFORME DEL FISCAL.

Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 inciso 2 del DL 3.538 y, habiéndose realizado todos los actos de instrucción y vencidos los términos probatorios, mediante Oficio Reservado Ul N*702 de fecha 14 de mayo de 2024, el Fiscal de la Unidad de Investigación remitió a este Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero el Informe Final de la investigación y el expediente administrativo de este Procedimiento Sancionatorio, informando el estado de éste y su opinión fundada acerca de la configuración de las infracciones imputadas a la Investigada.

11.6. OTROS ANTECEDENTES DEL PROCESO.

Que, mediante Oficio Reservado N 67.428 de fecha 29 de mayo de 2024, se citó a audiencia a la defensa de la Investigada y al denunciante, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 52 del DL 3.538, la que se celebró el día 6 de junio de 2024.

Il. NORMAS APLICABLES.
1. Artículo 583 del Código de Comercio, que dispone:

Art. 583. Obligaciones del asegurado. Tan pronto el tomador o afianzado incurra en una acción u omisión que pueda dar lugar a una obligación que deba ser cubierta por el asegurador, el asegurado deberá tomar todas las medidas pertinentes para impedir que dicha obligación se haga más gravosa y para salvaguardar su derecho a reembolso, en especial, interponer las acciones judiciales correspondientes.

El incumplimiento de estas obligaciones dará lugar, según su gravedad, a la reducción de la indemnización o la resolución del contrato.

Este tipo de seguro podrá ser a primer requerimiento, en cuyo caso la indemnización deberá ser pagada al asegurado dentro del plazo que establece la póliza, sin que la oposición de excepciones pueda ser invocada para condicionar o diferir dicho pago..

2. Número 1 del Oficio Circular N* 972 de 13 de enero de 2017 que Precisa el alcance del inciso final del artículo 583 del Código de Comercio, que establece:

1. PAGO DEL MONTO RECLAMADO.

En atención al carácter imperativo y excepcional del inciso final del artículo 583 del Código de Comercio, los seguros de garantía o caución a primer requerimiento, corresponden a aquellos en que la compañía se obliga al pago del monto reclamado que no exceda el monto asegurado, dentro del plazo establecido en la póliza, a la mera solicitud del asegurado, sin que proceda exigir que el requerimiento contenga mayor información que la identificación de la póliza, del asegurado y el monto reclamado.

Por lo tanto, en las pólizas de seguros de garantía o caución a primer requerimiento, no podrá exigirse o condicionarse el pago de la suma reclamada a la presentación de antecedentes adicionales a los señalados en el párrafo precedente, así como tampoco diferirse el pago más allá de del plazo estipulado para ello en la póliza. Lo anterior no obsta a que, en los casos que proceda por las reglas generales, se efectue la liquidación del siniestro.

IV. DESCARGOS Y ANÁLISIS.
1V.1. DESCARGOS.

Los Descargos evacuados por la defensa de la Investigada son del siguiente tenor:

B._ ANTECEDENTES DE LA CONTRATACIÓN DEL SEGURO.

1.- Mediante Carta Oferta de Financiamiento Capital Preferente de fecha 8 de septiembre de 2020 (en adelante, e indistintamente también, la Carta de Aprobación), Nuevo Capital S.A. (en adelante, el Asegurado o el Beneficiario o el Reclamante, indistintamente) notificaron la aprobación de una operación de Capital Preferente exclusivo para el Proyecto Inmobiliario Esmeralda, ubicado en calle Esmeralda N* 6540, comuna de La Cisterna, Santiago (en adelante, e indistintamente también, el Proyecto); cuyas condiciones generales eran las siguientes:

Monto : UF 90.000

– Primer Giro : UF 22.100,00

– Segundo Giro : UF 67.900,00

Tasa de descuento : UF+95%

Plazo : 36 meses.

Pago de intereses : Tasa de descuento anticipado por el plazo total del crédito (36 meses).
Pago de capital : Al final del plazo, o bien de acuerdo con las condiciones de resciliación.
2.- Con el objeto de asegurar el Primer Giro, Inmobiliaria Esmeralda SpA (en adelante, e indistintamente también, el Tomador o el Contratante) contrató con la Compañía la Póliza de Seguro de Garantía Contrato en General y de Ejecución Inmediata N* 3012020120590 (en adelante, e indistintamente también, la Póliza N*3012020120590), a favor de Nuevo Capital
S.A. Esta póliza se emitió al amparo de las Condiciones Generales incorporada al Depósito de Pólizas de la Comisión, bajo el POL120170202.

El objeto de la Póliza N*3012020120590 era asegurar el fiel y oportuno cumplimiento de la obligación de restituir a la promitente compradora, la totalidad del anticipo pagado por ésta, correspondiente al precio de compraventa establecido en el contrato de promesa de compraventa celebrado entre las partes, respecto de los bienes inmuebles detallados en el Anexo 1 de la Póliza N*3012020120590, pertenecientes al Proyecto. El valor asegurado fue de UF
22.100,00; y, la vigencia de la Póliza N*3012020120590 era desde el 2 de noviembre de 2020 al 16 de enero de 2024.

OBJETO DEL SEGURO

LA PRESENTE PÓLIZA SE EXTIENDE PARA GARANTIZAR EL FIEL Y OPORTUNO CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE RESTITUIR A LA PROMITENTE COMPRADORA LA TOTALIDAD DEL ANTICIPO PAGADO POR ESTA CORRESPONDIENTE AL PRECIO DE COMPRAVENTA PAGADO EN EL CONTRATO PROMESA DE COMPRAVENTA CELEBRADO CON FECHA 02 DE NOVIEMBRE DE 2020, CELEBRADO EN LA NOTARÍA DE SANTIAGO DE DON l CON NUMERO DE REPERTORIO—– 12020, EN LOS TERMINOS Y CONDICIONES ESTABLECIDAS EN DICHO INSTRUMENTO EL DETALLE DE LOS BIENES SE IDENTIFICAN EN EL ANEXO | ]

3.- Con el objeto de asegurar el Segundo Giro, Inmobiliaria Esmeralda SpA contrató – nuevamente – con la Compañía la Póliza de Seguro de Garantía Contrato en General y de Ejecución Inmediata N* 3012020122208 (en adelante, e indistintamente también, la Póliza o la Póliza N*3012020122208) a favor de Nuevo Capital S.A. La Póliza se emitió al amparo de las Condiciones Generales incorporada al Depósito de Pólizas de la Comisión, bajo el POL120170202.

El objeto de la Póliza fue asegurar el fiel y oportuno cumplimiento de la obligación de restituir a la promitente compradora, la totalidad del anticipo pagado por ésta, correspondiente al precio de compraventa establecido en el contrato de promesa de compraventa celebrado entre las partes, respecto de los bienes inmuebles detallados en el Anexo 1 de la Póliza, pertenecientes al Proyecto Inmobiliario Esmeralda. El valor asegurado fue de UF 67.900; y, la vigencia de la Póliza era desde el 1 de diciembre de 2020 al 2 de marzo de 2024.

OBJETO DEL SEGURO

LA PRESENTE PÓLIZA SE EXTIENDE PARA GARANTIZAR EL FIEL Y OPORTUNO CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE RESTITUIR A LA PROMITENTE COMPRADORA LA TOTALIDAD DEL ANTICIPO PAGADO POR ESTA CORRESPONDIENTE AL PRECIO DE COMPRAVENTA PAGADO EN EL CONTRATO PROMESA DE COMPRAVENTA CELEBRADO CON FECHA 01 DE DICIEMBRE DE 2020, CELEBRADO EN LA NOTARIA DE SANTIAGO DE DON GINO PAOLO BENEVENTI ALFARO, CON NUMERO DE REPERTORIO 38.100-2020, EN LOS TERMINOS Y CONDICIONES ESTABLECIDAS EN DICHO INSTRUMENTO EL DETALLE DE LOS BIENES SE IDENTIFICAN EN EL ANEXO 1.

LAS PARTES CONVIENEN QUE LA PROMITENTE COMPRADORA TENDRÁ LA POSIBILIDAD DE CEDER EL PRESENTE CONTRATO DE PROMESA A UN FONDO DE INVERSION EN EL QUE DEBERA TENER LA CALIDAD DE APORTANTE YO DE ADMINISTRADOR. LA CESION PODRA SER REALIZADA A UN FONDO CREADO ESPECIALMENTE PARA ADMINISTRAR EL PRESENTE CONTRATO, O BIEN PODRA SER CEDIDO COMO APORTE EN UN FONDO YA EXISTENTE, EN EL QUE LA PROMITENTE COMPRADORA DEBERA TENER LA CALIDAD DE APORTANTE, PUDIENDO O NO SER SU ADMINISTRADOR. LA PROMITENTE COMPRADORA, EN SU CALIDAD DE ASEGURADO Y CEDENTE, DEBERA NOTIFICAR AL ASEGURADOR, DENTRO DE QUINTO DIA HABIL, DE LA CESION EFECTUADA.

4.- De esta manera, ambas pólizas – expresadas para garantizar el Primer y Segundo Giro de la operación de Capital Preferente exclusivo para el Proyecto – se emitieron en atención, entre otros antecedentes, a las condiciones de aprobación de la línea de financiamiento de capital preferente otorgada por Nuevo Capital S.A. a Inmobiliaria Esmeralda SpA indicadas en la Carta de Aprobación de fecha 8 de septiembre de 2020.

5.- Ademós, dada la estructura de las operaciones de Capital Preferente – como se detallará en la letra B.- del Título Il siguiente – la póliza de garantía yo garantía exigida por el promitente comprador debe individualizarse en los contratos de promesa respectivos. Ello, en la práctica, se traduce en que primero se debe contar con la aprobación del riesgo y emisión de las pólizas, por parte de la compañía de seguros, y luego se suscribe el contrato de promesa de compraventa, por lo que la Compañía, actuando de buena fe y en el marco de las buenas prácticas y costumbres del negocio de seguros, aprobó los riesgos y emitió las Pólizas teniendo a la vista los borradores de las promesas de compraventa y no las escrituras públicas definitivas de las mismas.

6.- Enelcaso en concreto, la operación de financiamiento fue respaldada con la suscripción de dos promesas de contrato de compraventa, cuyas fechas y repertorios fueron informados por el Asegurado para la emisión de la Póliza, obligándose el Tomador a suscribir la compraventa prometida y cumplir sus obligaciones en el plazo de 36 meses, segun lo informado previamente y los términos de los borradores enviados; tal como se encuentra acreditado en el presente proceso administrativo sancionatorio, conforme a los antecedentes recopilados por la Comisión durante la investigación, según lo indicado en los números 1.10, 1.11, 1.12 y 1.13 del Oficio de Cargos. Una vez suscritas las promesas de contrato de compraventa, al tenor de lo informado por el Asegurado, dio lugar a la entrega del monto de ambos giros de la operación de financiamiento al Tomador, en sus respectivas fechas de desembolso.

7.- Como consta en la escritura publica de la primera promesa de compraventa objeto de la Póliza N*3012020120590, por un monto asegurado de UF 22.100,00; y con vigencia desde el 2 de noviembre de 2020 al 16 de enero de 2024, el plazo para otorgar la compraventa prometida vencía el 13 de noviembre de 2023, debiendo la póliza tener una vigencia al menos de 60 días siguiente a la fecha en que debía celebrarse la promesa, razón por la que esta primera póliza tenía vencimiento hasta el 16 de enero de 2024.

8.- Respecto de la segunda promesa de compraventa, objeto de la Póliza N* 3012020122208, en la escritura pública se señala también se incluye como garantía una póliza emitida por nuestra Compañía, por un monto asegurado de UF 67.900,00; y con vigencia desde el 1 de diciembre de 2020 al 2 de marzo de 2024, sin embargo el plazo para otorgar la compraventa prometida vencía el 02 de marzo de 2023.

9.- Conforme se señala en el borrador de la segunda promesa de compraventa que tuvo AVLA para evaluar la emisión de la Póliza, el plazo para suscribir el contrato prometido figuraba en blanco y sobre ese texto hay una anotación que señala que el plazo debe ser de 36 meses desde la fecha del contrato, como se indica en las condiciones de aprobación del financiamiento a que hemos hecho referencia en el punto 1. anterior. En esta promesa también se indica que la póliza debía tener una vigencia al menos de 60 días siguientes a la fecha en que debía celebrarse el contrato prometido, razón por la que esta segunda póliza tenía vencimiento hasta el 2 de marzo de 2024.

10.- Para esta parte resulta del todo irregular el plazo indicado en la escritura pública de la segunda promesa de compraventa, ya que no corresponde ni al plazo indicado en las condiciones del financiamiento, ni al comentario introducido al borrador de promesa ni se condice con la fecha término de la vigencia de la Póliza. Tampoco resulta razonable que el Segundo Giro acordado estuviere sujeto a un plazo menor que el primero y fuera de las condiciones pactadas por las partes para la operación de financiamiento de Capital Preferente exclusivo para el (mismo) Proyecto.

C. ANTECEDENTES DEL DENUNCIO Y HECHOS POSTERIORES.

1.- Mediante carta de fecha 2 de marzo de 2023, el Asegurado informó a la Compañía de la ocurrencia del siniestro, requiriendo el pago del monto asegurado, atendido el incumplimiento en que habría incurrido el Tomador de la Póliza N* 3012020122208.

2.- La Compañía, luego de revisar los antecedentes correspondientes a este caso y cotejar la documentación que se encontraba en poder de AVLA y que fuera acompañada por el propio Asegurado en conjunto con el Tomador en la etapa preliminar de contratación de las Pólizas (y en base a la cual se analizó el riesgo a asegurar y se determinó el monto de la prima), llegó a la convicción de que el plazo indicado en la escritura pública de la promesa de compraventa no correspondía ni al plazo indicado en la Carta de Aprobación ni al plazo referido en el borrador de la promesa de compraventa que se tuvo a la vista, para la emisión de la póliza.

Esta revisión, tal como se profundizará en el Título IV siguiente, de carácter formal y limitada por parte de la Compañía en nada se opone al carácter de primer requerimiento de la Póliza; y, por tanto, en ningún caso implica un incumplimiento a lo dispuesto en el inciso final del artículo 583 CCom y en el Número 1 del Oficio Circular N* 972 de 13 de enero de 2017, como considera la CMF al formular los cargos objeto del presente proceso administrativo sancionatorio. Lo anterior, considerando el tenor literal de las disposiciones citadas, como se ahondará en el Título IV siguiente.

3.- De esta manera, ejerciendo el derecho que reconoce a las compañías aseguradoras el artículo 525 inciso 4 CCom, con fecha 29 de marzo de 2023, AVLA comunicó al Asegurado que el pago de la indemnización reclamada era improcedente – en dicha oportunidad – , ya que se encontraba exonerada de pagar dicha indemnización por cuanto se estaba en presencia de errores, reticencias o inexactitudes presentadas por el Tomador y el propio Asegurado al tiempo de contratación de la Póliza.

Resaltamos la frase en dicha oportunidad, ya que, la Compañía, continuando en su actuar de buena fe y en el marco de las buenas prácticas y costumbres del negocio de seguros, consideró que el Asegurado pudo no haber observado que se había incurrido en un error en la escritura pública de contrato de promesa de compraventa objeto de la Póliza; y, por consiguiente, corregiría su actuar. Lamentablemente, ello no fue así y, pese a mantener comunicaciones telefónicas con representantes del Reclamante, éste, mediante carta de fecha 30 de enero de 2023, exigió a AVLA proceder con el pago solicitado a más tardar el 3 de abril de 2023 e informó que había presentado una reclamación ante la CMF. Ello, basado entre otros, que los antecedentes fueron redactados y emitidos por la propia compañía aseguradora, por lo que malamente puede alegar su inexactitud; lo cual, como ha quedado de manifiesto en lo expuesto precedentemente y por las características de las operaciones de financiamiento de KP, es falso y es a todas luces lo contrario: quien otorgó el financiamiento e impuso los términos y condiciones para otorgar el financiamiento (plazo, intereses, unidades, etc.) y envió los borradores de las promesas de compraventa, fue precisamente el Reclamante; quien, considerando el estado del Proyecto y la situación del Tomador, se aprovechó de su error y solicitó el pago de la Póliza, siendo que el riesgo asegurado todavía no se podía haber verificado y no había hecho alguno que denunciar.

4.- Mediante carta de cobranza de fecha 5 de abril de 2023, Nuevo Capital S.A. insistió en su conducta fraudulenta e insistió al pago de la Póliza, informando la – supuesta – infracción de la Compañía al inciso final del artículo 583 CCom y al N? 1 del Oficio Circular N*972 de la CME, la solicitud realizada a la Comisión y la designación de abogados a cargo de su defensa y de las gestiones conducentes a la constitución del tribunal arbitral conforme a la cláusula décimo quinta de la Póliza.

5.- Con fecha 21 de abril de 2023, Nuevo Capital S.A., interpuso una demanda de designación de árbitro, la cual quedó radicada en el 11* Juzgado Civil de Santiago, Rol C-6683-2023. Con fecha 24 de mayo de 2023, el Tribunal dictó sentencia, designándose a don Luis Alberto Bustamante Robin como Juez Árbitro para resolver la dificultad suscitada entre el Asegurado y la Compañía.
Con fecha 13 de junio de 2023, el Juez Árbitro designado aceptó el cargo y juró desempeñarlo fielmente y en el menor tiempo posible. Actualmente el proceso arbitral se encuentra en la etapa probatoria.

6.- Con fecha 6 de julio de 2023, considerando el estado del proceso arbitral, Nuevo Capital
S.A., solicitó a la CMF reconsiderara su decisión en el sentido de iniciar una investigación y sancionara a la Compañía, fundando su petición en medidas previamente adoptadas por la CMF respecto de casos que no guardan relación con las características del caso en concreto, de manera de resolver la controversia sometida a arbitraje en sede administrativa y así obtener un prejuzgamiento y asegurar el resultado del juicio arbitral. Utilizando de mala fe y con fines antijurídicos el procedimiento administrativo de la CMF.

7.- Respecto de la Póliza 3012020120590, que garantizaba la primera promesa de compraventa correspondiente al Primer Giro, ésta fue presentada a cobro por el Asegurado con fecha 14 de noviembre de 2023, la cual fue pagada por nuestra Compañía, por cuanto a su respecto no existía un vicio (de errores, reticencias o inexactitudes) que pudiera dar lugar a la rescisión del contrato de seguro y tratándose de una póliza a primer requerimiento, fue pagada sin exigir más antecedentes que la identificación de la póliza, del asegurado y el monto reclamado.

II. DERECHO Y NORMATIVA APLICABLE.

A. DEL SEGURO DE GARANTÍA.

1.- El seguro de caución o de garantía se encuentra regulado en el artículo 582 y siguientes del Código de Comercio (CCom), dentro del Título VII! del Contrato de Seguro, que contiene, entre otras normas, las comunes a todo tipo de seguros y las normas generales aplicable a todo seguro de daño.

Así, el artículo 582 CCom establece que Por el seguro de caución el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado los daños patrimoniales sufridos en caso de incumplimiento por el tomador del seguro o afianzado, de sus obligaciones legales o contractuales. Todo pago hecho por el asegurador deberá serle reembolsado por el tomador del seguro. Por su parte, el inciso final del artículo 583 CCom establece que Este tipo de seguro podrá ser a primer requerimiento, en cuyo caso la indemnización deberá ser pagada al asegurado dentro del plazo que establece la póliza, sin que la oposición de excepciones pueda ser invocada para condicionar o diferir dicho pago [el destacado es nuestro].

De lo anterior, se desprende que las principales características del seguro de garantía son: i Tiene por objeto garantizar yo respaldar el cumplimiento de una obligación de hacer contenida en un contrato o en una disposición legal; y, ii Según su ejecución pueden ser sujetas a liquidación o a primer requerimiento.

2.- Por su parte, y con el objeto de precisar el alcance del inciso final del artículo 583 CCom, la CMF emitió el Oficio Circular N* 972 de fecha 13 de enero de 20173, que dispone los seguros de garantía o caución a primer requerimiento, corresponden a aquellos en que la compañía se obliga al pago del monto reclamado que no exceda del monto asegurado, dentro del plazo establecido en la póliza, a la mera solicitud del asegurado, sin que proceda exigir que el requerimiento contenga mayor información que la identificación de la póliza, del asegurado y el monto reclamado. Por lo tanto, en las pólizas de seguros de garantía o caución a primer requerimiento, no podrá exigirse o condicionarse el pago de la suma reclamada a la presentación de antecedentes adicionales a los señalados en el párrafo precedente, así como tampoco podrá diferirse el pago más allá del plazo estipulado para ello en la póliza. [el destacado es nuestro].

B. DEL CAPITAL PREFERENTE.

1.- Bajo la figura de pólizas de venta en verde (en adelante, también e indistintamente, Venta en Verde), y en atención a la necesidad de contar con una alternativa de financiamiento para los grandes proyectos inmobiliarios, surgió la figura de Capital Preferente (en adelante, también e indistintamente, KP). En un principio, se otorgaban pólizas tradicionales de venta en verde, es decir, bajo el artículo 138 bis de la Ley General de Urbanismo y Construcciones; actualmente, evolucionó a la emisión de pólizas de fiel cumplimiento de contrato.

2.- El KP es una inversión estructurada que permite a inversionistas participar de los beneficios de invertir en el mercado inmobiliario, pero con una estructura de riesgo acotada, ya que no invierte en la compra de inmuebles sino que participan con un aporte a la estructura de financiamiento de un proyecto. A diferencia de una operación de Venta en Verde, la motivación del inversionista no es hacerse dueño de las unidades, sino que recuperar su inversión.

3.- La operatoria de KP consiste en la celebración de promesas de compraventa de unidades vendibles de uno o más proyectos inmobiliarios, con pago anticipado del precio, junto a la celebración de opciones de resciliación de dichas promesas, en cuya virtud el inversionista y la constructora o inmobiliaria, si bien se comprometen a celebrar las compraventas prometidas, reconocen la posibilidad que dichos compromisos sean dejados sin efecto, mediante la celebración de dos contratos adicionales al de promesa de compraventa: opción de resciliación y opción de venta u obligación de re compra.

II. ANTECEDENTES DEL PROCESO Y CARGOS FORMULADOS POR LA CMF

1.- Con fecha 30 de marzo de 2023, la Sra. Pía Muñoz Cofré y el Sr. Alejandro Pinto Pérez, ambos en representación de la sociedad Nuevo Capital S.A., remitieron a la Dirección de Reclamaciones de Clientes Financieros de la CMF, una denuncia dando cuenta de – supuestas – irregularidades cometidas por la Compañía, referidas al no pago de la indemnización correspondiente a la Póliza de garantía contrato en general y de ejecución inmediata N* 3012020122208, por UF 67.900,00.- , tomada por Inmobiliaria Esmeralda SpA.

2.- Mediante Oficio Ordinario N* 54.345, de 16 de junio de 2023, la División de Reclamaciones de la CMF solicitó a la Compañía informar sobre el reclamo formulado por Nuevo Capital S.A.
Este oficio fue contestado por la Compañía, mediante presentación de fecha 27 de junio de 2023.

3.- Con fecha 19 de octubre de 2023, la Dirección de Reclamaciones de Clientes Financieros de la CME, remitió a la Unidad de Investigación de la Comisión, los antecedentes asociados a la denuncia singularizada en el número 1.- precedente, atendido que Nuevo Capital S.A. solicitó la realización de una investigación y la adopción de medidas.

4.- Mediante Oficio Ordinario N* 94.182, de 20 de octubre de 2020, la División de Reclamaciones de la CMF puso en conocimiento de AVLA la solicitud de reconsideración formulada por el Reclamante y, de manera adicional, solicitó informar sobre el estado del juicio arbitral. Este oficio fue contestado por la Compañía, mediante presentación de fecha 25 de octubre de 2023.

5.- Mediante Resolución Ul N* 582023, de 07 de diciembre de 2023, la Unidad de Investigación de la CMF inició una investigación con el objeto de determinar si los hechos denunciados podían ser constitutivos de alguna(s) de la(s) infracción(es) prevista(s) en el párrafo 8 de la Sección Segunda del Título VII! del Código de Comercio; en la Norma de Carácter General N* 349, que Establece normas relativas al depósito de pólizas y disposiciones mínimas de las pólizas de seguros; en la Circular N* 972, que Precisa el alcance del inciso final del artículo 583 del Código de Comercio; en la normativa dictada por la Comisión y en otras disposiciones complementarias.

6.- Oficio Reservado Ul N* 662024, dirigido a Nuevo Capital S.A.; y Oficio Reservado Ul N* 672024, dirigido a AVLA, ambos de fecha 18 de enero de 2024, solicitando información y antecedentes adicionales del caso.

7.- Terminada la etapa de recopilación de antecedentes, la CMF concluyó – en razón de los fundamentos detallados en el Oficio de Cargos – procedente efectuar la siguiente formulación de cargos: Incumplimiento la obligación legal y normativa de pagar la indemnización reclamada por Nuevo Capital S.A., en virtud del contrato de seguro de garantía a primer requerimiento y de ejecución inmediata, Póliza N* 3012020122208, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del artículo 583 del Código de Comercio y en el Número 1 del Oficio Circular N* 972, de 13 de enero de 2017, que Precisa el alcance del inciso final del artículo 583 del Código de Comercio

IV. IMPROCEDENCIA DE LOS CARGOS FORMULADOS.

A continuación, se expondrán los fundamentos por los cuales la Formulación de Cargos debe rechazarse, absolviendo a mi representada de toda sanción.

A. PÓLIZA A PRIMER REQUERIMIENTO: MODALIDAD DEL SEGURO DE CAUCIÓN.

1.- Tal como se indicó en la letra A.- del Título Il precedente, las pólizas a primer requerimiento se enmarcan dentro de los seguros de caución o garantía, regulados en el artículo 582 y siguientes del Código de Comercio, dentro del Título VII! del Contrato de Seguro, que contiene, entre otras normas, las comunes a todo tipo de seguros y las normas generales aplicable a todo seguro de daños.

Es decir, estamos en presencia de un contrato de seguro, que reúne todas sus características y elementos de la esencia. A mayor abundamiento, el hecho de estar en presencia de la modalidad del seguro de caución a primer requerimiento, no altera ni modifica los elementos esenciales de este tipo de seguros ni lo extraen de la regulación del derecho de seguros en general ni de las disposiciones del derecho común aplicables, constituyendo elementos de la esencia del contrato, como en todo contrato de seguro, el riesgo asegurado, la estipulación de prima y la obligación condicional del asegurador de indemnizar. La falta de uno o más de estos elementos acarrea la nulidad absoluta del contrato.

Por lo anterior, no hay que olvidar que, de conformidad al artículo 512 y siguientes del Código de Comercio, el contrato de seguros es un contrato consensual, bilateral, aleatorio y conmutativo, en virtud del cual se transfieren al asegurador uno o más riesgos, a cambio del pago de una prima. Esta última, calculada en consideración a la cobertura y extensión del riesgo, siendo determinantes los antecedentes y circunstancias informadas en cumplimiento del deber del artículo 524 número 1 del CCom. De esta manera, en el caso en concreto, y conforme a las condiciones informadas y aprobadas en la Carta de Aprobación, la Compañía calculó la prima de la Póliza en consideración, entre otros aspectos, al plazo de 36 meses informado y aludido en toda comunicación, tanto por el Tomador como por el Reclamante y que constan en el presente proceso administrativo sancionatorio.

2.- Elinciso final del articulo 583 CCom, este tipo de seguro podrá ser a primer requerimiento, en cuyo caso la indemnización deberá ser pagada al asegurado dentro del plazo que establece la póliza, sin que la oposición de excepciones pueda ser invocada para condicionar o diferir dicho pago [el destacado es nuestro].

Es decir, conforme al tenor literal de la disposición transcrita, en caso que el seguro tenga cobertura y proceda – por tanto – el pago de la indemnización, la Compañía debe pagar en el plazo que establece la póliza, sin condicionar o diferir dicho pago. Sin embargo, para llegar a la instancia del pago de la indemnización, debe el contrato haberse perfeccionado y no adolecer de ninguna circunstancia que impida o exonere al asegurador del pago de la indemnización.

Sostener lo contrario implica desnaturalizar la institución de los contratos de seguros y – derogar
– toda su regulación, ya que, la obligación del asegurador de indemnizar y el derecho del asegurado de exigir dicho pago está sujeto a la transferencia del o los riesgos realizada a la Compañía, y a que efectivamente ocurra el riesgo previsto en la póliza durante su vigencia, conforme a los elementos esenciales del contrato de seguro establecidos en el CCom ya citados.

3.- Sibien la CMF, usando sus facultades legales, intentó precisar el alcance del inciso final del artículo 583 CCom, mediante el Oficio Circular N* 972 de fecha 13 de enero de 2017, sólo reitero el texto y prohibición legal de condicionar o retardar el pago de las pólizas de garantía a primer requerimiento. En ningún caso pudo precisar que cuando estamos frente a estas pólizas se deba pagar a todo evento, pues ello haría perder el carácter aleatorio de la institución de seguros, siendo indiferente la procedencia o no de la cobertura, la ocurrencia del riesgo durante su vigencia o si el riesgo fue transferido al asegurador; de haberlo hecho se hubiera extralimitado en sus funciones, al desconocer la naturaleza jurídica del contrato de seguro y, con ello, la normativa legal que lo regula.

Lo anterior queda de manifiesto en el último párrafo del Número 1 del Oficio Circular N* 972, ya citado, al señalar: Por lo tanto, en las pólizas de seguros de garantía o caución a primer requerimiento, no podrá exigirse o condicionarse el pago de la suma reclamada a la presentación de antecedentes adicionales a los señalados en el párrafo precedente, así como tampoco podrá diferirse el pago más allá del plazo estipulado para ello en la póliza. [el destacado es nuestro].

Por tanto, la interpretación de la CMF contenida en el Oficio Circular N* 972 no se condice, de modo alguno con la interpretación que ahora sostiene la Comisión en el Oficio de Cargos.

En efecto, el hecho que se trate de una póliza a primer requerimiento, no implica que la Aseguradora se encuentre obligada a pagar ante situaciones que la ley ha previsto, expresamente, como eximente de su obligación, por ejemplo, si el contrato de seguro adolece de nulidad, un comportamiento abusivo del asegurado o cuando el Asegurado, como es el caso de autos, ha incumplido con obligaciones esenciales de dicho contrato, cuestión que no solo libera a la Aseguradora de su obligación, sino que también la habilita a demandar la resolución del contrato.

4.- Enelcaso en concreto, la Compañía observó que el Asegurado incumplió con la obligación establecida en el artículo 524 número 1 CCom; esto es: Declarar sinceramente todas las circunstancias que solicite el asegurador para identificar la cosa asegurada y apreciar la extensión de los riesgos; incumplimiento que, en virtud de lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 525 del mismo cuerpo legal, exonera al Asegurador de la obligación de pagar la indemnización.
A mayor abundamiento, los hechos expuestos precedentemente, constituyen […] errores, reticencias o inexactitudes determinantes del riesgo asegurado en la información que solicite el asegurador de acuerdo al número 1* del artículo anterior, [… ].

En este mismo sentido, el artículo 535 CCom establece que el Asegurador […] no está obligado a indemnizar el siniestro que se origine por dolo o culpa grave del Asegurado […]. Y, el artículo 539 del mismo cuerpo legal dispone: El contrato de seguro es nulo si el asegurado, a sabiendas, proporciona al asegurador información sustancialmente falsa al prestar la declaración a que se refiere el número 1 del artículo 524 y se resuelve si incurre en esa conducta al reclamar la indemnización de un siniestro […] [el destacado es nuestro]

5.- Lo anterior se ve reflejado en la historia fidedigna de la ley N* 20.667, que introdujo la figura de la póliza a primer requerimiento al ordenamiento comercial, historia que da cuenta que la pretensión del legislador nunca estuvo en transformar a este instrumento en una herramienta comercial marginada de los principios generales del derecho y de aquellos aplicables a la contratación de seguros.

En efecto, durante toda la tramitación del proyecto se evidenció que las excepciones no susceptibles de oponerse por el asegurador en este tipo de pólizas a primer requerimiento, están asociadas a la obligación garantizada, lo que no obsta a que puedan oponerse: i Aquellas excepciones fundadas en conductas negligentes del Asegurado, y, ¡¡ Aquellas fundadas en los principios generales de la contratación de seguros.

A modo de ejemplo, es posible citar el tenor de la norma despachada por la Cámara de Diputados al Senado en segundo trámite constitucional, que era del siguiente tenor:

El incumplimiento de estas obligaciones dará lugar, según su gravedad, a la reducción de la indemnización o la resolución del contrato.

Este tipo de seguro podrá ser a primer requerimiento o ejecución inmediata, en cuyo caso deberá ser pagado al asegurado dentro del plazo que establezca la póliza, sin que el asegurador pueda diferir el pago por la oposición de excepciones fundadas en la obligación garantizada por parte del afianzado. [el destacado es nuestro]

Luego en un mismo tenor, don Fernando Cámbara, presidente de la Asociación de Aseguradores de Chile, respecto del seguro de caución, tratado en los artículos 582 y 583, propuso cambiar el término caución por garantia; eliminar el artículo 583 de la moción, por cuanto genera obligaciones al asegurado que dificultarán la contratación de este tipo de seguros y reemplazar el artículo 582 propuesto por el siguiente:

Artículo 582 Por el seguro de garantía o de caución el Asegurador se obliga a indemnizar al Asegurado los daños patrimoniales sufridos en caso de incumplimiento por el tomador del seguro, de sus obligaciones legales o contractuales. Todo pago hecho por el asegurador deberá serle reembolsado por el tomador del seguro.

Este tipo de seguro podrá ser a primer requerimiento, en cuyo caso, deberá ser pagado al asegurado dentro del plazo que establezca la póliza, sin que el Asegurador pueda oponer excepciones fundadas en la obligación garantizada [el destacado es nuestro]

La redacción final que se le dio a la norma no obedeció, como pareciere entender la Formulación de Cargos, a una asimilación entre el contrato de seguro a primer requerimiento y la boleta bancaria de garantía, manteniéndose, claramente las diferencias entre ambas instituciones, lo gue deja a salvo la posibilidad de rechazar el pago por causales que son propias y consustanciales al contrato de seguro.

6.- La Compañía es plenamente consciente de las características de la modalidad del seguro de caución a primer requerimiento, en el sentido que las exigencias o requerimientos que se pueden solicitar al Asegurado para demostrar la procedencia del pago son de carácter formal y limitadas, de la misma manera que no pueden introducirse condiciones o exigencias adicionales para la revisión del pago, lo que no excluye la posibilidad de efectuar un revisión de antecedentes esenciales, en poder de la propia Compañía y justificativos de la aprobación del riesgo a asegurar, como si el hecho constitutivo del siniestro corresponde al riesgo asegurado, se encuentra dentro de la cobertura, de la vigencia de la póliza y de su monto. Tampoco, puede traducirse en que la Compañía haga caso omiso a situaciones claramente ilegales, abusivas al derecho y de la buena fe. Lo anterior, significaría atentar contra la institución de seguros que representamos y mercado que esperamos resurja en el corto plazo, no permitiéndose abusos de esta modalidad por ninguna de las partes involucradas.

7.- Enelcaso de autos, el Asegurado incumplió con la obligación esencial del contrato de declarar sinceramente las circunstancias solicitadas por nuestra Compañía para identificar la cosa asegurada y apreciar la extensión de los riesgos. En efecto, una de tales circunstancias esenciales era el plazo de celebración de las promesas de compraventas, pues el plazo que nos fue informado era de 36 meses, siendo esencial esta circunstancia para la determinación, identificación y extensión del riesgo por parte de la Compañía. A las pólizas a primer requerimiento se le aplican las mismas normas que a los demás contratos de seguros en lo que concierne a la formación del consentimiento y perfeccionamiento del contrato.

B. PRINCIPIO DE BUENA FE: PRINCIPIO RECTOR DE NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO.

1.- El principio de la buena fe, principio rector de nuestro ordenamiento jurídico y que debe existir en todo el ¡ter contractual, cobra aún más relevancia en los contratos aleatorios, especialmente, en el contrato de seguros. En virtud de este principio, el contrato de seguro se debe celebrar y ejecutar por las partes de buena fe, esto implica, actuar con lealtad, honestidad y consideración recíproca. A través de esta máxima de buena fe contractual, considerada como un elemento constitutivo de la relación contractual, el derecho impone la observancia de un determinado estándar de comportamiento que debe ser cumplido por las partes contratantes durante todo el desarrollo de la relación contractual, desde su más básica gestación hasta su completa y total disolución. Este denominado estándar del contratante leal y honesto, implica honrar la confianza que supone la especial relación de intercambio y cooperación que nace del contrato, impidiendo un modo de abusivo de comportamiento, tanto al tiempo de su celebración, ejecución o incluso a su término.

Es decir, para el Tomador y el Asegurado esto se traduce en el hecho de que al efectuar la proposición del seguro y de acompañar todos los antecedentes de la operación, no debe ocultar circunstancia esencial alguna para el asegurador decida aceptar o denegar la transferencia del riesgo; y, al momento de solicitar su cobro no puede permanecer en su conducta, aprovechándose de su propio dolo.

2.- El hecho que nos encontremos ante una póliza a primer requerimiento no obliga ni puede obligar a la Aseguradora a pagar cuando su contraparte ha incurrido en abusos del derecho y a la máxima buen fe o ha incumplido sus obligaciones como asegurado, tanto es así que la ley expresamente la libera de dicha obligación o le reconoce a la aseguradora el derecho a demandar la resolución del contrato.

3.- Concluir de otra forma nos llevaría a amparar la mala fe e incluso a legitimar el enriquecimiento ilícito de quienes actuando con engaño o aprovechamiento pretenden sacar ventajas.

4.- Enefecto, la aplicación irrestricta y la interpretación literal del artículo 583 nos lleva al absurdo de obligar a las Compañías de Seguros a pagar toda indemnización reclamada, no obstante, adolecer el contrato de seguros de un vicio de nulidad absoluta o teniendo el asegurador el derecho a exonerarse de pago, entre otras causas, permitiendo y legitimando el enriquecimiento ilícito del asegurado por todo el tiempo que tome al asegurador conseguir una sentencia a firme de restitución de lo pagado.

5.- La jurisprudencia confirma esta posición: Que en relación al segundo grupo de normas invocadas por la recurrente, referido al artículo 517 del Código de Comercio anterior a la modificación impuesta por la Ley N2 20667 y los artículos 26 y 27 del Decreto Supremo N?2 1055- 2012, del Ministerio de Hacienda, debe anotarse que el principio de máxima buena fe aplicable al seguro importa un comportamiento de plena lealtad entre asegurador y asegurado, que tiene efectos específicos para ambos, que se manifiestan desde antes de la relación contractual, a lo largo de ésta, e incluso cuando ya se ha extinguido, manifestándose en ámbitos como las declaraciones del estado de riesgo, en la información relativa a la cobertura que se ha de otorgar al asegurado, etcétera. [el destacado es nuestro]

C. CONSIDERACIONES FINALES.

1.- Por lo expuesto precedentemente, la Formulación de Cargos es improcedente y debe ser rechazada, pues no existe infracción alguna del artículo 583 del Código de Comercio yo al Número 1 del Oficio Circular N* 972, de 13 de enero de 2017, de la CMF. Sostener lo contrario desvirtúa los elementos esenciales de todo contrato de seguros y su naturaleza aleatoria. El hecho de estar ante una póliza a primer requerimiento no significa que el pago es a todo evento independiente del riesgo cubierto, de la prima pactada, si las partes están de mala fe o derechamente si hay fraude al seguro.

El ente regulador y fiscalizador del mercado asegurador chileno no puede sostener interpretaciones que derogan toda lógica y regulación financiera, económica y legal bajo la cual operan las compañías de seguros, al sostener – y sancionar en caso contrario – que las pólizas a primer requerimiento deban ser pagadas sin la ocurrencia de un siniestro cubierto y sin que operen las protecciones básicas para asegurar su funcionamiento. Como son ciertas obligaciones de asegurado expresamente establecidas, calificación del hecho como siniestro cubierto y circunstancias de pérdida de cobertura.

2.- La interpretación de la Formulación de Cargos y el actuar de la CMF, no puede ser pague después discuta en casos como el de autos. Tampoco puede sostener y amparar – a pretexto de una norma especial – conductas ilegales, abusivas, fraudulentas, dolosas; permitiendo que los asegurados en este tipo de pólizas a primer requerimiento se escuden en la interpretación y medidas adoptadas por la Comisión en otros casos que incentivan estas conductas. Ello no hace más que dañar tanto al mercado asegurador chileno como al mercado de la construcción, inmobiliario y social chileno, ya que desincentivan a las aseguradoras y a los reaseguradores a participar en él, poniendo en riesgo la viabilidad y continuidad del producto de seguro de caución a primer requerimiento, en circunstancias que, actualmente constituye la única garantía a la que pueden acceder los participantes de las actividades propulsoras de la económica nacional, tanto privadas como públicas. Y, lo que es más grave aún, van en contra del objetivo de la CMF, mandatado en el artículo primero de la Ley de la CMF:

La norma del artículo 12 reconoce un deber general de la CMF, en el ejercicio de sus potestades, de velar por el correcto funcionamiento, desarrollo y estabilidad del mercado financiero, facilitando la participación de los agentes de mercado y promoviendo el cuidado de la fe pública.
Para ello es menester mantener una visión general y sistémica del mercado, considerando los intereses de los inversionistas, depositantes y asegurados, así como el resguardo del interés público. Y, asimismo, reconoce en su favor la facultad de velar porque las personas o entidades fiscalizadas cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan, desde que inicien su organización o su actividad, según corresponda, hasta el término de su liquidación; pudiendo ejercer la más amplia fiscalización sobre todas sus operaciones. Mismas normas para todos los intervinientes y participantes de este mercado. Sobre todo considerando que este tipo de productos – seguros de garantía, a primer requerimiento y sujeto a liquidación = no existe una parte más dominante por sobre la otra ni contratos de adhesión irrestrictos que no admiten modificaciones.

POR TANTO, en mérito de lo expuesto, de las normas legales citadas y demás disposiciones pertinentes y aplicables:

AL SR. FISCAL DE LA UNIDAD DE INVESTIGACIÓN, RESPETUOSAMENTE SOLICITAMOS: tener por evacuados los descargos por los cargos formulados en el Oficio Reservado Ul N* 2862024 de fecha 4 de marzo de 2024; y, conforme a su mérito, se desechen en todas sus partes, absolviendo a mi representada de la aplicación de toda sanción.

1V.2. ANÁLISIS.

IV.2.1. Análisis Cargo: Incumplimiento de la obligación legal y normativa de pagar la indemnización reclamada por Nuevo Capital S.A., en virtud del contrato de seguro de garantía a primer requerimiento y de ejecución inmediata, Póliza N* 3012020122208, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del artículo 583 del Código de Comercio y en el Número 1 del Oficio Circular N* 972, de 13 de enero de 2017, que Precisa el alcance del inciso final del artículo 583

PD) del Código de Comercio.

1. Que, en primer lugar, cabe precisar que, conforme al mérito del expediente, no es un hecho controvertido por la Compañía la emisión de la póliza N 3012020122208. Tampoco se ha controvertido su carácter de a primer requerimiento y de ejecución inmediata. Asimismo, tampoco se ha controvertido el hecho de que, con fecha 2 de marzo del 2023, la parte reclamante denunció el siniestro de la póliza. Por último, tampoco se ha controvertido que, habiendo transcurrido el plazo dispuesto en la póliza, la Compañía no pagó la indemnización.

2. Sin perjuicio de lo anterior, la defensa de la Compañía ha señalado una serie de razones o fundamentos para el no pago, los que dirían relación con deficiencias o inexactitudes contenidas en el contrato asegurado. Según expone tanto la Compañía como la parte denunciante, así como de los antecedentes recabados durante la investigación, el fundamento de la contratación del seguro dice relación con la existencia de una operación de Capital Preferente, que, por las condiciones normativas de la misma, requiere la emisión de la póliza en forma previa a la celebración del contrato asegurado.

En consecuencia, la defensa de la compañía refiere una serie de alegaciones que darían cuenta que en el Contrato de Promesa de Compraventa asegurado en virtud de la Póliza N 3012020122208 se habría consignado un plazo menor al informado previamente a la Compañía.
A mayor abundamiento, la defensa de la Compañía ha señalado que, para la suscripción del riesgo, únicamente contaba con los borradores del contrato que se buscaba celebrar, indicando además, que el ítem del plazo se encontraba en blanco en dicho contrato, con un comentario que indicaba que el plazo debía ser de 36 meses desde la celebración del mismo.

En este contexto, la defensa de la Compañía señala que se habría percatado de lo anterior, únicamente a propósito del denuncio del siniestro, señalando que, en la especie, no se estaba oponiendo al carácter de a primer requerimiento de la póliza, sino que más bien, su actuar correspondía a una revisión de carácter formal y limitado, tundada en el comportamiento reñido con la buena fe por parte del asegurado.

Sobre el particular, se debe precisar que el art. 583 del Código de Comercio dispone: Este tipo de seguro podrá ser a primer requerimiento, en cuyo caso la indemnización deberá ser pagada al asegurado dentro del plazo que establece la póliza, sin que la oposición de excepciones pueda ser invocada para condicionar o diferir dicho pago.

A su vez, el Oficio Circular 972 dispone en su Número 1: En atención al carácter imperativo y excepcional del inciso final del artículo 583 del Código de Comercio, los seguros de garantía o caución a primer requerimiento, corresponden a aquellos en que la compañía se obliga al pago del monto reclamado que no exceda el monto asegurado, dentro del plazo establecido en la póliza, a la mera solicitud del asegurado, sin que proceda exigir que el requerimiento contenga mayor información que la identificación de la póliza, del asegurado y el monto reclamado.

De los preceptos anteriormente citados, se puede observar que, en las pólizas de garantía a primer requerimiento, la compañía aseguradora se obliga al pago del monto reclamado a la mera solicitud del asegurado, sin que proceda exigir que el requerimiento contenga mayor información que la identificación de la póliza, el asegurado y el monto reclamado.

En este punto, el contenido de la póliza es claro en cuanto a su objeto, identificando especificamente el objeto del seguro, como se aprecia a continuación:

OBJETO DEL SEGURO

LA PRESENTE PÓLIZA SE EXTIENDE PARA GARANTIZAR EL FIEL Y OPORTUNO CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE RESTITUIR A LA PROMITENTE COMPRADORA LA TOTALIDAD DEL ANTICIPO PAGADO POR ESTA CORRESPONDIENTE AL PRECIO DE COMPRAVENTA PAGADO EN EL CONTRATO PROMESA DE COMPRAVENTA CELEBRADO CON FECHA 01 DE DICIEMBRE DE 2020, CELEBRADO EN LA NOTARIA DE SANTIAGO DE DON GINO PAOLO BENEVWENTI ALFARO, CON NUMERO DE REPERTORIO 38.100-202D, EN LOS TERMINOS Y CONDICIONES ESTABLECIDAS EN DICHO INSTRUMENTO

EL DETALLE DE LOS BIENES SE IDENTIFICAN EN EL ANEXO 1.

LAS PARTES CONVIENEN QUE LA PROMITENTE COMPRADORA TENDRA LA POSIBILIDAD DE CEDER EL PRESENTE CONTRATO DE PROMESA A UN FONDO DE INVERSION EN EL QUE DEBERA TENER LA CALIDAD DE APORTANTE YO DE ADMINISTRADOR. LA CESION PODRA SER REALIZADA A UN FONDO CREADO ESPECIALMENTE PARA ADMINISTRAR EL PRESENTE CONTRATO, O BIEN PODRA SER CEDIDO COMO APORTE EN UN FONDO YA EXISTENTE, EN EL QUE LA PROMITENTE COMPRADORA DEBERA TENER LA CALIDAD DE APORTANTE, PUDIENDO O NO SER SU ADMINISTRADOR. LA PROMITENTE COMPRADORA, EN SU CALIDAD DE ASEGURADO Y CEDENTE, DEBERÁ NOTIFICAR AL ASEGURADOR, DENTRO DE QUINTO DÍA HÁBIL, DE LA CESIÓN EFECTUADA.

Respecto de las alegaciones que plantea la defensa sobre este punto, se debe tener presente que el riesgo fue tomado e identificado por la Compañía en la póliza cuyo cumplimiento normativo ha sido objeto del presente procedimiento sancionatorio. Además, del propio tenor de los descargos, y del resto de antecedentes que obran en el expediente, se concluye que, incluso en los borradores del contrato de Promesa de Compraventa asegurado, este punto se encontraba en blanco, con un comentario al margen que indicaba un plazo que, en todo caso, no formaba parte de texto propuesto.

En este escenario, a juicio de este Consejo resulta inadmisible que, una vez emitida la póliza, la defensa de la Compañía alegue no tener conocimiento respecto del riesgo que estaba asegurando, cuestión que era fácilmente verificable mediante la revisión de la escritura pública, cuyo contenido puede ser consultado por cualquier persona.

De los antecedentes aparejados a este procedimiento sancionatorio, se observa que la Compañía aseguradora procedió a tomar el riesgo, no constando ningún antecedente que dé cuenta de algún reparo por parte de AVLA al tomador del seguro sobre este punto.

Sin perjuicio de lo anterior, a la hora de emisión de la póliza, uno de los antecedentes requeridos por la Aseguradora fue el repertorio de la escritura pública, cuestión que supone naturalmente, un conocimiento de la misma. Lo anterior, resulta evidente si se considera el especial cuidado que el legislador ha impuesto a las Compañías a la hora de la emisión de la póliza, toda vez que según dispone el art. 515 del Código de Comercio: No se admitirá al asegurador prueba alguna en contra del tenor de la póliza que haya emitido luego de la perfección del contrato.

Por lo tanto, no es posible acoger la alegación de la Compañía, en virtud de la cual afirma que estaría ante una causal para eximirse del pago, toda vez que la información respecto a la identificación del contrato asegurado fue solicitada por la Compañía, sin que manifestara reparo alguno al respecto.

A su vez, se debe contemplar especialmente que, en este tipo de seguros, el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado los daños patrimoniales sufridos en caso de incumplimiento por el tomador del seguro o afianzado, de sus obligaciones legales o contractuales. En consecuencia, es un seguro en que el que el tomador y el asegurado son necesariamente personas diferentes, entre quienes existe una obligación que está siendo caucionada o garantizada por este seguro.

En atención a las características particulares de este producto, en que la indemnización debe ser pagada al asegurado dentro del plazo que establece la póliza, sin que la oposición de excepciones pueda ser invocada para condicionar o diferir dicho pago, el punto 2. del Oficio Circular 972 ha precisado: Las declaraciones del afianzado a que hacen referencia los artículos 524 y 525 del Código de Comercio, en caso de nulidad o resolución del contrato por la causal de errores, reticencias o inexactitudes del afianzado o tomador, por las características de los seguros de caución, no son oponibles al asegurado (énfasis agregado).

Sin perjuicio de lo anterior, ha de recalcarse que las alegaciones de la compañía en este punto no son sino excepciones al pago del siniestro, pues ellas se encaminan simplemente a buscar una justificación para rechazar el pago, en contravención al inciso final del artículo 583 del Código de Comercio.

En consecuencia, no pueden acogerse las alegaciones que la Compañía ha planteado respecto a este punto.

3. Habiendo constatado lo anterior, cuando AVLA señala que, en virtud de una revisión de carácter formal y limitada, ha decidido no pagar la indemnización, amparándose en el artículo 525 del Código de Comercio, no hace otra cosa más que buscar una justificación que la libere de la obligación a primer requerimiento, lo que en definitiva implica liquidar el siniestro al margen del procedimiento establecido para ello y contraviniendo el inciso final del artículo 583 del Código de Comercio, ya que la justificación que busca, es finalmente una excepción al pago.

La conducta de AVLA atenta en contra de las características propias de un seguro de garantía a primer requerimiento, toda vez que el legislador expresamente ha señalado que no es posible oponer excepciones para condicionar o diferir dicho pago, sin perjuicio de que posteriormente pueda realizarse una liquidación del siniestro, o perseguir las responsabilidades que estime.

Lo anterior ha sido confirmado por la Excelentísima Corte Suprema, que en un caso similar resolvió: Que, en consecuencia, la recurrente tiene la obligación legal y regulatoria de pagar al primer requerimiento, sin que pueda oponer excepciones al pago ni diferirlo, sin perjuicio de repetir lo que corresponda luego de que se efectúe la liquidación del siniestro si ello es procedente (…) (E. Corte Suprema, sentencia de 15 de julio de 2021, Considerando Cuarto, causa ROL 22.364-2021).

En consecuencia, las alegaciones que ha planteado la defensa no pueden prosperar, toda vez que se oponen expresamente a la normativa que regula este tipo de seguros: e Vanen contra del tenor de la póliza, según ya se señaló.

e Implican la oposición de excepciones en un tipo de seguros en los cuales expresamente se ha prohibido dicha posibilidad.

e Invoca una serie de alegaciones que darían cuenta de deficiencias en la información aportada por el Tomador, las que, por la naturaleza de este tipo de seguros, no le son oponibles al asegurado en virtud de las disposiciones expresas de la normativa a este respecto.

Lo anterior, contrario a lo planteado por la defensa, no altera en forma alguna el carácter del seguro, toda vez que la compañía puede ejercer las acciones de reembolso que estime pertinentes, cuando considere que el pago fue injustificado, una vez cursada la indemnización.

Otra alegación de la Compañía señala que la prerrogativa del inciso cuarto del artículo 525 del Código de Comercio surgiría a partir de un supuesto vicio de nulidad en el contrato. Se ampara también en los artículos 535 y 539 del Código de Comercio como fundamento para no pagar la indemnización. Todas estas normas aluden en general a defectos en las declaraciones e información.

Respecto a estas alegaciones, también deberán ser descartadas, toda vez que la Compañía no ha acompañado antecedente alguno que dé cuenta de un vicio de nulidad del contrato de seguro objeto de este procedimiento sancionatorio.

Resulta particularmente grave a juicio de este Consejo, que la defensa de la Compañía confunda y le impute al asegurado conductas ilegales, abusivas de derecho, y contrarias a la buena fe, en circunstancias en que el asegurado no fue quien tomó el seguro, y especialmente, que en virtud de norma expresa estas circunstancias no le son oponibles al asegurado, como se razonó precedentemente, considerando además que la propia Compañía hizo referencia e identificó detalladamente la escritura pública de Promesa de Compraventa a la hora de emitir la póliza.

4. Respecto a las alegaciones que formula la Compañía en su escrito de fecha 18 de abril de 2024, estas no desvirtúan en nada lo razonado precedentemente. Lo anterior, por cuanto en dicho escrito se reitera, en primer lugar, que fue el Tomador quien entregó los antecedentes necesarios para la emisión de la póliza, por lo que, conforme a lo dispuesto en el punto 2. del Oficio Circular 972, los errores o modificaciones alegados le son inoponibles al Asegurado, en los términos pretendidos por la defensa de la Compañía.

Mismas consideraciones se deben formular, respecto de aquella alegación de la Compañía, consistente en que el requerimiento de pago se hizo en un momento anterior a la cobertura del seguro, toda vez que ello implica oponer excepciones y desconocer el carácter a primer requerimiento, como ya se razonó precedentemente.

El resto de los antecedentes aparejados en este procedimiento sancionatorio no logran desvirtuar lo razonado precedentemente.

5. En virtud de todo lo expuesto, se rechazarán los descargos.
V. CONCLUSIONES.

Uno de los principales objetivos que el legislador tuvo en consideración al momento de introducir las modificaciones al Título VII! del Libro Il del Código de Comercio mediante la Ley N*20.667, fue establecer la imperatividad de las normas que rigen al contrato de seguros, esto es, otorgarles el carácter de orden público a las mismas.

Lo anterior, se justificó en la asimetría que se observó en la relación de los contratantes, donde se buscó tutelar al tomador, asegurado o beneficiario de los seguros, quienes se encuentran en una posición desventajosa frente al asegurador.

En este orden de ideas, y en relación con este Procedimiento Sancionatorio, en el artículo 583 inciso final del Código de Comercio se contempló una regla imperativa para las entidades aseguradoras, en virtud de la cual, las compañías de seguros, en los de seguros de caución a primer requerimiento, están obligadas a pagar la indemnización al asegurado dentro del plazo que establece la póliza, prohibiéndoseles condicionar o diferir dicho pago por medio de excepciones.

Conforme a lo anterior, nuestro marco normativo -en particular el Oficio Circular N*972 emitido por este Servicio- reiteró el deber de las aseguradoras en los seguros de caución a primer requerimiento, precisando y disponiendo a este respecto que tales entidades deben pagar el monto reclamado -que no exceda el monto asegurado–, dentro del plazo establecido en la póliza, a la mera solicitud del asegurado, sin que proceda exigir que el requerimiento contenga mayor información que la identificación de la póliza, del asegurado y el monto reclamado. Esto es, una reiteración de la disposición citada en el párrafo precedente.

Sin embargo, la Compañía no observó el carácter a primer requerimiento de este producto, pues, durante el procedimiento de reclamo del seguro, en vez de pagar a la mera solicitud del asegurado el monto reclamado y dentro del plazo estipulado, eludió el pago de la indemnización, posición que mantuvo a lo largo del presente procedimiento sancionatorio.

VI. DECISIÓN.

1. Que, el Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero ha considerado y ponderado todas las presentaciones, antecedentes y pruebas contenidas y hechos valer en el Procedimiento Sancionatorio, llegando al convencimiento que, en la especie, AVLA SEGUROS DE CRÉDITO Y GARANTÍA S.A. ha incurrido en la siguiente infracción:

2. Que, para determinar el monto de la sanción que se resuelve aplicar, además de la consideración y ponderación de todos los antecedentes incluidos y hechos valer en el Procedimiento Sancionatorio, el Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero ha tenido en consideración los parámetros aplicables a este Procedimiento Sancionatorio, especialmente:

2.1. La gravedad de la conducta:

La conducta ha de estimarse grave, atendido que da cuenta de una transgresión manifiesta a las normas principales que regulan el mercado de seguros, particularmente el seguro de caución a primer requerimiento, implicando una infracción a la obligación legal que pesa sobre la compañía y que rige su actividad, esto es, observar el carácter a primer requerimiento de las pólizas suscritas, por cuanto pasó por alto su obligación principal y esencial correspondiente a pagar el monto reclamado dentro del plazo establecido en la póliza a la mera solicitud del asegurado sin oponer excepciones que condicionen o difieran su pago, desvirtuando con ello la naturaleza particular de esta modalidad de seguro de caución.

El carácter a primer requerimiento constituye una especial obligación asumida por la compañía, por lo que el hecho de oponer excepciones al pago de la suma reclamada desvirtúa la naturaleza particular de esta modalidad de seguro de caución.

2.2. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, en caso de que lo hubiere:

La Investigada rechazó pagar la indemnización reclamada a primer requerimiento, correspondiente a la suma total de UF 67.900, la que mantuvo en su patrimonio por el simple hecho de no cumplir una obligación legal, sumado a que, gracias a ello, pudo disponer de estos recursos, sin tener que pagar intereses por los mismos, los que mantiene a la fecha de dictación esta sanción en su patrimonio.

2.3. El daño o riesgo causado al correcto funcionamiento del Mercado Financiero, a la fe pública y a los intereses de los perjudicados con la infracción:

La Investigada vulneró el carácter a primer requerimiento del seguro de garantía, alterando de este modo su correcto funcionamiento, dado que rechazó el pago del seguro, en contravención no sólo a una norma legal, sino a la forma en que se ofrece y comercializa ese producto y particularmente a la forma en que se describe y regula en la misma póliza de seguro.

Así, al oponer excepciones al pago en una póliza de garantía a primer requerimiento, la Compañía dejó sin cobertura al asegurado, infringiendo con ello una norma legal y un Oficio Circular dictado para explicitar el alcance de este tipo de seguro de caución o garantía.

Por su parte, los tomadores, asegurados o beneficiarios en los seguros de caución a primer requerimiento, depositan su confianza en que las aseguradoras observarán dicho carácter al momento de reclamar tales seguros, los que a su vez, fueron contratados para caucionar contratos, afectando con su incumplimiento la correcta ejecución de los mismos, es decir, el correcto desarrollo de las actividades aseguradas, por lo que la oposición a la solicitud a primer requerimiento ha significado, en este caso, una distorsión del correcto funcionamiento del Mercado de Seguros, afectando la confianza en el mismo.

2.4. La participación de los infractores en la misma:

No se ha desvirtuado la participación que cabe a la Investigada en las infracciones imputadas.

2.5. El haber sido sancionado previamente por infracciones a las normas sometidas a su fiscalización:

Se han podido encontrar las siguientes sanciones aplicadas a AVLA, por infracciones análogas a las examinadas en este procedimiento:

– Resolución Exenta N*1.057 de 2020, que aplicó sanción de multa de UF 1.000.- por infracción al artículo 583 inciso final del Código de Comercio y al N*1 del Oficio Circular N*972.

– Resolución Exenta N*1.138 de 2021, que aplicó sanción de multa de UF 300.- por infracción al artículo 583 inciso final del Código de Comercio y al N*1 del Oficio Circular N*972.

– Resolución Exenta N7.495 de 2021, que aplicó sanción de multa de UF 300.- por infracción al artículo 583 inciso final del Código de Comercio y al N*1 del Oficio Circular N*972.

Es en este contexto, que ante la comisión reiterada de infracciones a las disposiciones contenidas en el artículo 583 inciso final del Código de Comercio y N*1 del Oficio Circular N*972, y ante la conducta reticente al cumplimiento normativo por parte de la Investigada, en relación con la normativa que rige a los seguros de caución a primer requerimiento, es que la sanción será agravada, en los términos a que se refiere la letra a) del número 2 del artículo 36 del D.L.
N* 3.538, esto es En el caso de haber sido sancionado anteriormente por infracciones de la misma naturaleza, podrá aplicarse una multa de hasta cinco veces el monto máximo antes expresado.

2.6. La capacidad económica de los infractores:

De acuerdo con la información contenida en los estados financieros de la Investigada a marzo de 2024, ésta cuenta con un patrimonio de M$21.887.303.

2.7. Las sanciones aplicadas con anterioridad por esta Comisión en similares circunstancias:

Que, de acuerdo con la información que consta a en los archivos de esta Comisión, se registran las siguientes sanciones por infracciones similares: o Resolución Exenta N*1.057 de 2020, que aplicó sanción de multa de UF 1.000.- a Avla Seguros de Crédito y Garantía S.A.

o Resolución Exenta N*1.138 de 2021, que aplicó sanción de multa de UF 300.- a Avla Seguros de Crédito y Garantía S.A.

o Resolución Exenta N*1.962 de 2021, que aplicó sanción de multa de UF 1.300.- a Orsan Seguros de Crédito y Garantía S.A.

o Resolución Exenta N*7.495 de 2021, que aplicó sanción de multa de UF 300.- a Avla Seguros de Crédito y Garantía S.A.

o Resolución Exenta N*351 de 2022, que aplicó sanción de multa de UF 1.000.- a Orsan Seguros de Crédito y Garantía S.A.

o Resolución Exenta N7.400 de 2022, que aplicó sanción de multa de UF 1.000.- a Cesce Chile Aseguradora S.A.

o Resolución Exenta N*2.313 de 2023, que aplicó sanción de censura a Seguros Konsegur de Garantías y Créditos S. A.

o Resolución Exenta N*4.817 de 2023, que aplicó sanción de multa de UF 1.500 a Orsan Seguros de Crédito y Garantía S.A.

o Resolución Exenta N*5.229 de 2023, que aplicó sanción de censura a Seguros Konsegur de Garantías y Créditos S. A.

o Resolución Exenta N*82 de 2024, que aplicó sanción de multa de UF 1.100 a Southbridge Compañía de Seguros Generales S.A.

o Resolución Exenta N*1.412 de 2024, que aplicó sanción de censura a Seguros Konsegur de Garantías y Créditos S.A.

2.8. La colaboración que los infractores hayan prestado a esta Comisión antes o durante la investigación que determinó la sanción:

Que, no se acreditó en este Procedimiento Sancionatorio una colaboración especial de la Investigada, que no fuera responder los requerimientos del Fiscal y de esta Comisión, a los que legalmente se encuentra obligada.

3. Que, en virtud de todo lo anterior y las disposiciones señaladas en los vistos, el Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero, en Sesión Ordinaria N* 399 de 4 de julio de 2024, dictó esta Resolución.

EL CONSEJO DE LA COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO RESUELVE:

1. Aplicar a AVLA SEGUROS DE CRÉDITO Y GARANTÍA S.A. la sanción de multa, a beneficio fiscal, ascendente a 5.500.- Unidades de Fomento, por infracción a lo dispuesto en el artículo 583 inciso final del Código de Comercio y número 1 del Oficio Circular N*972 de 2017.

2. Remítase a la sancionada, copia de la presente Resolución Sancionatoria, para los efectos de su notificación y cumplimiento.

3. El pago de la multa deberá efectuarse en la forma prescrita en el artículo 59 del DL
3.538. Para ello, deberá ingresar al sitio web de la Tesorería General de la República, y pagar a través del el Formulario N*87. El comprobante de pago deberá ser ingresado utilizando el módulo CMF sin papeles, y enviado, además, a la casilla de correo electrónico multastOcmtchile.cl, para su visado y control, dentro del plazo de cinco días hábiles de efectuado el pago. De no remitirse, la Comisión informará a la Tesorería General de la Republica que no cuenta con el respaldo de pago de la multa respectiva, a fin de que ésta efectúe su cobro. Sus consultas sobre pago de la multa puede efectuarlas a la casilla de correo electrónico antes indicada.

4. En caso de ser aplicable lo previsto en el Título VII del D.L. 3.538, díctese la resolución respectiva.
5, Contra la presente Resolución procede el recurso de reposición establecido en el artículo

69 del DL 3.538, el que debe ser interpuesto ante la Comisión para el Mercado Financiero, dentro del plazo de 5 días hábiles contado desde la notificación de la presente resolución; y, el reclamo de ilegalidad dispuesto en el artículo 71 del DL 3.538, el que debe ser interpuesto ante la Illustrísima Corte de Apelaciones de Santiago dentro del plazo de 10 días hábiles computado de acuerdo a lo establecido en el artículo 66 del Código de Procedimiento Civil, contado desde la notificación de la resolución que impuso la sanción, que rechazó total o parcialmente el recurso de reposición o, desde que ha operado el silencio negativo al que se refiere el inciso tercero del artículo 69.

Anótese, notifíquese, comuníquese y archívese.

a dl Michélle Berstein Jáuregui Bernardita Piedrabuena Keymer Presidente Comisionada Comisión para el Mercado Financiero Comisión para el Mercado Financiero

Catherine Tornel León Beltrán De-Ramón-Acevedo Comisionada Comisionado Comisión para el Mercado Financiero Comisión para el Mercado Financiero

Para validar ir a http:www.svs.clinstitucionalvalidarvalidar.php FOLIO: RES-6103-24-45427-M SGD: 2024070352255

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Link al archivo en CMFChile: https://www.cmfchile.cl/sitio/aplic/serdoc/ver_sgd.php?s567=a364fb4b512d66c36ff0bc72870b0263VFdwQmVVNUVRVE5OUkUweFRXcEpNVTVSUFQwPQ==&secuencia=-1&t=1720640408

Sanción

Aplica Sanción A Avla Seguros De Crédito Y Garantía S.A.. Num:6103. 2024-07-08 T-23:59

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